16 февраля 2015

Приговор. Просто приговор. Оправдательный.

Не сочтите за призывы или препятствование чему-либо. Просто очень радует, что в стране еще есть такие судьи. Не может не радовать, когда судьи применяют решения Европейского суда при принятии решений.
ВАЖНО: справку религиозной организации и заявление о замене службы на альтернативную следует подавать до вынесения предписания отбыть в распоряжение командира военной части.

Стоит отметить, что суды административной юрисдикции (в которых обжалуется указанное предписание) придерживаются несколько иного мнения. А именно считают, что альтернативная служба может быть применена исключительно к лицам, которые призываются на срочную службу, и не применяется к лицам, проходящим военную службу по призыву по мобилизации на особый период (постановление Черновицкого окружного админсуда от 21 января 2015 г. по делу № 824/3255/14-а).


Справа № 183/6316/14
№ 1-кп/183/568/14
В И Р О К
іменем України
13.11.2014 року                                              м. Новомосковськ
Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області в складі:
головуючої                                                             Крохмалюк І.П.,
секретаря                                                             Третяк Д.А.
за участю:
прокурора                                                                       Супрун М.О.
захисника                                                              ОСОБА_1
обвинуваченого                                                        ОСОБА_2
розглянувши  у відкритому судовому засіданні в м. Новомосковську в залі Новомосковського міськрайонного суду кримінальне провадження № 12014040350003079, внесеного до ЄРДР 16.08.2014 року за звинуваченням:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, приватного підприємця, розлученого, раніше не судимого, що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1,
у скоєнні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, згідно військового квитка, виданого 21.06.1993 року, являється військовозобов'язаним та прийнятий на тимчасовий облік запасу Збройних Сил України за ВОС № 838037-Т за спеціальністю машиніст автомобільного крану.
Згідно облікової картки до військового квитка серії НОМЕР_1 від 21.06.1993 року ОСОБА_2 має військове звання рядовий та кваліфікацію машиніста автомобільного крану, в Збройних Силах служив у період з 1993 року по 1994 рік, призивною комісією від 24.06.1993 року визнаний придатним до служби в Збройних Силах України.
Згідно до ст. 9 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», військовозобов'язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Силах України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.
01.08.2014 року до Новомосковсько-Магдалинівського ОМВК Дніпропетровської області на виконання Указу Президента України № 607 від 21.07.2014 року «Про часткову мобілізацію» для проведення призову за мобілізацією та проходження медичного огляду прибув військовозобов'язаний ОСОБА_2 Пройшовши дослідження і медичний огляд військовозобов'язаного, ОСОБА_2 згідно постанови ВЛК був визнаний придатним до проходження військової служби.
Однак, всупереч вказаних вимог законодавства, військовозобов'язаний ОСОБА_2 01.08.2014 року в приміщенні Новомосковсько-Магдалинівського ОМВК Дніпропетровської області з метою ухилитися від призову за мобілізацією, будучи придатним за станом здоров'я для проходження військової служби та, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, від подальшого призову за мобілізацією відмовився, про що повідомив працівників Новомосковсько-Магдалинівського ОМВК.
Таким чином, військовозобов'язаний ОСОБА_2 всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» Указу Президента України № 607 від 21.07.2014 року «Про часткову мобілізацію», з метою ухилитися від призову за мобілізацією, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином письмово попередженим та придатним за станом здоров'я для проходження військової служби, і не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин від призову за мобілізацією ухилився.
Дії ОСОБА_2 органами досудового розслідування кваліфіковані за ст.. 336 КК України, як ухилення від призову за мобілізацією.
Обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні вину в скоєнні кримінального правопорушення не визнав та показав, що з 2001 року має релігійні переконання, в 2004 році охрестився та належить до релігійної організації «Свідки Єгови». В серпні 2014 року він отримав повістку до військомату. Він пройшов військово-лікарську комісію та був визнаний придатним до військової служби. Після цього він подав заяву, в якій зазначив, що не може за своїми релігійними переконаннями проходити будь-яку військову службу. При цьому просив направити його для проходження альтернативної невійськової служби. В військоматі йому повідомили, що на час мобілізації така служба відсутня, оскільки немає механізму направлення на альтернативну службу. Йому запропонували посаду механіка, але при цьому він повинний був виконувати накази військових, приймати присягу, носити форму та зброю. Вважає, що він не порушив будь-яких норм законів України, пройшов військово-лікарську комісію та заявив про свої релігійні переконання. На теперішній час готовий проходити альтернативну службу в будь-якому місці України, тим самим виконати свій громадянський обов'язок.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_2 державним обвинуваченням суду надані докази:
- показання свідка ОСОБА_4 про те, що з ОСОБА_2 він знайомий з 2003 року, з того ж часу вони разом вивчали Біблію. Йому відомо, що ОСОБА_2 був запрошений до військомату для проходження військово-лікарської комісії, а в подальшому, для призову за мобілізацією. ОСОБА_2 заявив про свої релігійні переконання, а саме про те, що ці переконання не дають йому право проходити військову службу та приймати участь у діях, якій будь-яким чином підтримують військові дії. ОСОБА_2 не було запропоновано альтернативну службу, не пов'язану з військовою діяльністю. Хоча йому відомо, що останній готовий виконати свій обов'язок громадянина не в умовах проходження військової служби;
- показання свідка ОСОБА_5 про те, що згідно Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», 3-я хвиля мобілізації передбачає проходження військової служби, а також забезпечення життєдіяльності тилів тільки в якості військовослужбовців, з носінням військової форми та зброї. Особи, що призвані за мобілізацією, становилися військовозобов'язаними. Альтернативна служба передбачена тільки в мирний час. Механізму її проходження під час мобілізації немає. Йому відомо про те, що ОСОБА_2 був призваний за мобілізацією, пройшов військово-лікарську комісію, після чого заявив про неможливість проходження військової служби у зв'язку з своїми релігійними переконаннями;
- показання свідка ОСОБА_6 про те, що він займався в військоматі реєстрацією мобілізованих осіб. Згідно діючого законодавства, не передбачено підстав про відмови від проходження військово-лікарської комісії. Йому відомо, що ОСОБА_2 була видана повістка на проходження військово-лікарської комісії. Після визнання його придатним до військової служби, ОСОБА_2 заявив про свої релігійні переконання. Про це він повідомив керівництву;
- копія заяви ОСОБА_2 на ім'я військового комісара Новомосковсько-Магдалинівського ОМВК від 01.08.2014 року, в якому він повідомляє про свої релігійні переконання, які не дозволяють йому приймати участь в військових та політичних діях (а.п. 34);
- копія повістки про призив у зв'язку з частковою мобілізацією від 01.08.2014 року, яку ОСОБА_2 відмовився отримувати (а.п. 35-36);
- копія облікової картки до військового квитка НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_2, згідно якої останній наказом МО України № 234 від 21.12.1994 року звільнений у запас (а.п. 37);
- копія військового квитка НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_2, згідно якого останні звільнений в запас по закінченню строку служби (а.п. 38-39).
Однак, в судовому засідання факт ухилення ОСОБА_2 від призову за мобілізацією не знайшов свого підтвердження.
Так, у відповідності зі ст.. 35 Конституції України: «Ніхто не може бути увільнений від своїх обов'язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов'язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов'язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою».
Відповідно до ст.. 3 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу»: «Військовий обов'язок включає… проходження військової служби…».
Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21.07.2014 року оголошено часткову мобілізацію в Україні.
Обвинувачений ОСОБА_2 у відповідності із зазначеним Указом Президента України був викликаний до віськомату, де отримав направлення на проходження військово-лікарської комісії, за рішенням якої він був визнаний придатним для проходження військової служби.
У відповідності зі ст.. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»: «Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України».
Згідно ч. 4 ст.. 1 цього ж Закону України: «Громадяни   України   мають   право  на  заміну  виконання військового обов'язку альтернативною (невійськовою) службою згідно з Конституцією  України та Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу».
Статтею 1 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» зазначається: «Альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової  служби  і  має  на  меті виконання обов'язку перед суспільством». Стаття 2 зазначеного Закону передбачає, що : «Право  на  альтернативну  службу  мають  громадяни України,  якщо виконання військового  обов'язку  суперечить  їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій,  віровчення яких не допускає користування зброєю».
Відповідно до ст.. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»: «Не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов'язані… у передбаченими законами випадках».
У відповідності з Положенням про порядок проходження альтернативної (невійськової) служби, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 2066 від 10.11.1999 року до переліку релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, відноситься, в тому числі Свідки Єгови.
Згідно довідки № 2372 від 04.08.2014 року Центру Свідків Єгови релігійної організації «Релігійний центр Свідків Єгови в Україні» (а.п. 57) ОСОБА_2 з 10 липня 2004 року є присвяченим охрещеним служителем Релігійної організації Свідків Єгови в Україні.
Таким чином, ОСОБА_2 підпадає під дію ч. 4 ст. 35 Конституції України, ч. 4 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та ст.. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу», а тому має право на заміну альтернативною службою військового обов'язку, в тому числі, військової служби за призовом під час мобілізації, оскільки належить до релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю.
Крім того, у відповідності до ст.. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»: «Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права».
Статтею 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифіковану 17.07.1997 року Законом України № 475/97-ВР, передбачено, що кожен має право на свободу думки, совісті та релігії.
Реалізація громадян на вказане право визначена й в рішеннях Європейського суду з прав людини. А саме:
- рішенням у справі «Баятян проти Вірменії» (скарга № 23459/03 від 07.07.2011 року), в якому зазначено, що (п. 110): «несприйняття військової служби - коли мотивом такого несприйняття є серйозний та нездоланний конфлікт між обов'язком служити в армії та переконанням конкретної особи або його глибокими та невдаваними релігійними чи іншими поглядами - є переконанням або поглядом настільки незаперечним, серйозним, послідовним і значущим, що на нього поширюється гарантії статті 9 Європейської конвенції»; (п. 112): «неявка заявителя для проходження військової служби є проявом його релігійних поглядів. У зв'язку з чим, притягнення його до кримінальної відповідальності за ухилення від призову є втручанням в його свободу сповідувати свою релігію, гарантії якої передбачені п. 1 ст. 9 Європейської конвенції»; (п. 128): «Європейський Суд приходить до висновку, що притягнення заявителя до кримінальної відповідальності представляє собою втручання, яке не є необхідним в демократичному суспільстві за змістом ст.. 9 Європейської конвенції. Отже, мало місце порушення даної норми»;
- аналогічними обґрунтуваннями в рішенні у справі «Бухаратян проти Вірменії» (скарга № 37819/03 від 10.01.2012 року), в якому йдеться посилання на підстави, визначені в рішенні у справі «Баятян проти Вірменії»;
- аналогічними обґрунтуваннями в рішенні у справі «Цатурян проти Вірменії» (скарга № 37821/03 від 10.01.2012 року), в якому йдеться посилання на підстави, визначені в рішенні у справі «Баятян проти Вірменії»;
- постановою суду (мирова угода) у справі «Стефанов проти Болгарії» (скарга № 32438/96 від 03.05.2001 року, в якому зазначено, що (п. 14): «повинно бути припинено будь-яке кримінальне провадження, ініційоване в Болгарії з 1991 року у відношенні громадян Болгарії, які відмовилися від війскової служби на підставі переконань, але в той же час висловили готовність пройти альтернативну цивільну службу…; альтернативна цивільна служба… не повинна бути пов'язана з військовими установами…; в період проходження цивільної служби особи, що відмовляються від служби в армії на підставі переконань, повинні мати рівні по відношенню з іншими громадянами Болгарії права на свободу сповідувати свої переконання індивідуально…»;
- постановою суду у справі «Ерчєп проти Турції» (скарга № 43965/04 від 22.11.2011 року, в якій зазначено, що (п. 61): «заявитель, являючись Свідком Єгови, намагався отримати звільнення від військової служби не задля своєї вигоди чи зручності, а у зв'язку зі своїми невдаваними релігійними переконаннями. Європейський суд також відмічає, що заявитель ніколи не відмовлявся від виконання своїх громадянських обов'язків в цілому, а навпроти, відкрито просив власті надати йому можливість пройти альтернативну цивільну службу…».
Аналізуючи докази, що були досліджені в судовому засіданні, а саме: показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які показали, що ОСОБА_2 заявив про свої релігійні переконання та неможливості проходження військової служби. Про це свідчить й показання свідка ОСОБА_4, а також самого ОСОБА_2, який написав заяву на ім'я військового комісара, давав аналогічні показання в ході досудового розслідування, про що повідомив в суді, а також його неодноразові заяви вже безпосередньо в залі судового засідання. При цьому ОСОБА_2 наполягає, що готовий пройти альтернативну службу в будь-якому місці України, навіть в зоні АТО, але щоб ця служба не була пов'язана з використанням зброї, носінням військової форми та виконанням наказів військових, що суперечить його релігійним переконанням.
Також судом було з'ясовано, що ОСОБА_2 належить до релігійної організації тривалий час, а саме, згідно довідки Центру Свідків Єгови релігійної організації «Релігійний центр Свідків Єгови в Україні» з липня 2004 року, тобто задовго до подій, які привели до винесення Президентом України Указу «Про часткову мобілізацію».
Суд вважає, що все це свідчить про те, що ОСОБА_2 лише реалізував своє право на свободу совісті та віросповідання, та на гарантоване йому Конституцією України право на проходження альтернативної (невійськової) служби. З вигляду на вищенаведене слід також зазначити, що подання ОСОБА_2 заяви про неможливість проходження військової служби у зв'язку з релігійними переконаннями не може бути підставою для визнання його дій як ухилення від призову за мобілізацією, оскільки останній місця свого мешкання не змінював, від працівників військомату та органів внутрішніх справ не ховався, з'являвся на всі виклики, надавав пояснення та обґрунтування своїх позицій.
Також слід зауважити, що у відповідності з ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу»: «В умовах    воєнного    або    надзвичайного   стану   можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень». Однак такі обмеження в нормативно-правових актах України на теперішній час не існують.
Дослідивши докази, суд вважає, що вони у відповідності до вимог ст.. 85-86 КПК України є належними та допустими, оскільки вони кожний окремо, а також в сукупності підтверджують існування обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також вони є достовірними, оскільки отримані в порядку, встановленому КПК України.
Суд вважає, що досліджені в судовому засіданні докази кожний окремо, а також в своїй сукупності свідчать про відсутність в діяннях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 336 КК України, а саме в ухиленні від призову за мобілізацією.
Будь-яких інших об'єктивних доказів, які прямо або побічно підтверджують винуватість ОСОБА_2 в ухиленні останнього від призову за мобілізацією ні органами досудового розслідування, ні прокурором, на яких у відповідності до ч. 1 ст. 92 КПК України покладений обов'язок доказування, суду не надано.
За таких обставин, на підставі ч. 1 ст. 373 КПК України, суд приходить до висновку, що ОСОБА_2 повинний бути виправданий.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд, -
ЗАСУДИВ:
ОСОБА_2 визнати невинуватим у пред'явленому йому обвинуваченні, передбаченому ст.. 336 КК України та виправдати у зв'язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.
Вирок може бути оскаржений в апеляційний суд Дніпропетровської області через Новомосковський міськрайонний суд протягом 30 днів з моменту його проголошення в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 394 КПК України.
          Суддя                                    І.П. Крохмалюк


ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2015 року            м.Чернівці               справа № 824/3255/14-а
Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                     -                    Анісімова О.В.,
за участю:
секретаря судового засідання         -            Кордобан А.В.,
позивача                                            -            ОСОБА_1,
представника відповідача       -      Нагорного О.О.,                                 
розглянувши у відкритому судовому адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецького обласного військового комісаріату, військової частини польова пошта В2235 про визнання бездіяльності протиправною, скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач або ОСОБА_1) звернувся до суду з адміністративним позовом до Чернівецького обласного військового комісаріату (далі - відповідач або Військовий комісаріат) про визнання протиправною бездіяльність щодо розгляду звернень про звільнення від обов'язку військової служби в зв'язку із мобілізацією та заміни її альтернативною службою, скасування наказу від 10.11.2014 р., №237 в частині щодо вибуття старшого сержанта ОСОБА_1 в розпорядження командира військової частини польової пошти В2235 для подальшого проходження служби та зобов'язання прийняти рішення про звільнення від обов'язку військової служби в зв'язку з мобілізацією та заміни його альтернативною (невійськовою) службою.
Ухвалою суду, занесеною до журналу судового засідання, до участі в справі, як другого відповідача залучено військову частину польова пошта В2235 ( далі - Військова частина або співвідповідач).
Позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що Військовим комісаріатом його призвано на військову службу під час мобілізації. Виконання військового обов'язку суперечить його релігійним переконанням, у зв'язку з чим позивач неодноразово звертався до Військового комісаріату та Військової частини про заміну військової служби на альтернативну або його демобілізацію. Відповідачі своєю бездіяльністю не забезпечили позивача можливістю проходження альтернативної (невійськової) служби. У зв'язку з чим просить позов задовольнити.
Відповідачі щодо задоволення позову заперечили. 
У судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали, суду пояснили наступне.
Так, у березні 2014 р. ОСОБА_1 мобілізовано на військову службу.
Оскільки виконання військового обов'язку суперечить його релігійним переконанням, він повідомив відповідні державні органи як усно так і письмово про заміну військової служби на альтернативну.
Зокрема, рапортами від 23.06.2014 р. на ім'я командира батальйону територіальної оборони № 8 майору Головатюку М.Б. та від 24.06.2014 р. на ім'я військового комісара Військового комісаріату, позивач клопотав про переведення його на альтернативну (невійськову) службу.
Однак рапорт на ім'я командира батальйону територіальної оборони № 8 залишений без реагування, а листом Військового комісаріату від 08.07.2014 р. № 2806, клопотання залишено без задоволення.
Тому 01.07.2014 р., позивач звернувся із заявою до Чернівецької військової прокуратури, яке було надіслане за належністю до Військового комісаріату та листом від 08.07.2014 р. № 2815 йому надана відповідь про те, що законодавством України не передбачене звільнення від виконання військового обов'язку.
Пізніше, приписом від 11.11.2014 р. ОСОБА_1  запропоновано 12.11.2014 р. вибути в розпорядження командира військової частини польова пошта В2235. Підставою для даного припису був наказ військового комісаріату  від 10.11.2014 р. № 237 (далі - Наказ № 237).
Враховуючи наявний припис, позивач звернувся повторно із відповідними заявами до Військового комісаріату, Чернівецької військової прокуратури, Чернівецької обласної державної адміністрації про звільнення від військової служби під час мобілізації у зв'язку з релігійними переконаннями. Однак його звернення залишені без задоволення.
У зв'язку із зазначеним, вважає, що наказ № 237 порушує його право на проходження альтернативної (невійськової) служби, у зв'язку із чим просить суд позов задовольнити у повному обсязі.
На уточнююче запитання суду, чи влаштовувала його військова служба у м. Чернівцях (до відправки в Запорізьку область) та чи звертався він з питанням щодо заміни йому військової служби на альтернативну в період його мобілізації, ОСОБА_1 відповів, що військова служба в м. Чернівцях його влаштовувала, оскільки вона не була пов'язана із застосуванням зброї, в період його мобілізації він не звертався із заявами щодо заміни йому військової служби на альтернативну, оскільки не знав про наявність у нього такого права. Також, ОСОБА_1 суду пояснив, що під час проходження військової служби звертався до Чернівецької обласної державної адміністрації щодо заміни йому військової служби на альтернативну, однак будь-якого рішення з цього приводу він не отримав. Такі дії, бездіяльність Чернівецької обласної державної адміністрації він не оскаржував. 
Представник Військового комісаріату  суду пояснив наступне.
Так, у березні 2014 р. ОСОБА_1  мобілізовано для проходження військової служби.
26.06.2014 р. від позивача надійшов рапорт про його демобілізацію або перевід на альтернативну (невійськову) службу. Листом від 08.07.2014 р., повідомлено позивача що діючим законодавством не передбачено звільнення від проходження військової служби військовозобов'язаними, які належать до релігійних конфесій.
Приписом Військового комісаріату від 11.11.2014 р. ОСОБА_1 запропоновано вибути в розпорядження командира військової польової пошти В2235 для подальшого проходження служби.
Після мобілізації ОСОБА_1  був закріплений за військовою частиною польова пошта В2235 та 8 батальйоном територіальної оборони оперативного командування «Північ», а тому в цей період часу відповідач на міг вирішувати питання щодо проходження ним військової служби. Відповідно до чинного законодавства України це відносилось до повноважень командирів частини в яких військову службу проходив ОСОБА_1
На звернення ОСОБА_1 відповідачем в межах своїх повноважень надавались відповіді, які ним отримані, а тому будь-якої бездіяльності у даному разі не було допущено.
Оскаржений наказ був не про мобілізацію ОСОБА_1, а про розформування зведеного підрозділу і тому жодним чином не впливає на обов'язок позивача проходити військову службу. Крім цього, цей наказ є повністю реалізованим, а ОСОБА_1 юридично перебуває по місцю дислокації військової частини польова пошта В2235 у Запорізькій області.
У зв'язку із зазначеним просить у задоволенні позову відмовити.
Представник Військової частини у судове засідання не з'явився, від нього надійшло клопотання про слухання справи без його участі, щодо задоволення позову заперечує.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Так, відповідно до повідомлення від 19.03.2014 р. Військовим комісаріатом призвано ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації. Після мобілізації позивач проходив військову службу в військовій частині польова пошта В2235.
Наказом №8 від 16.05.2014 р. ОСОБА_1 призначений на посаду старшого радіотелеграфіста радіостанції взводу зв'язку 8 батальйону територіального оборони оперативного командування «Північ», де і проходив службу до дня розформування цього зведеного підрозділу.
Наказом військового комісара від 02.07.2014 р., №136 сформовано зведений підрозділ з числа військовослужбовців військової частини польова пошта В2235, до складу якого включений  ОСОБА_1   
Зазначений підрозділ наказом військового комісара від 10.11.2014 р., №237 розформований, військовослужбовці зведеного підрозділу, згідну списку, у т.ч. ОСОБА_1, для подальшого проходження служби спрямовані у військову частину польова пошта В2235. Приписом від 11.11.2014 р. ОСОБА_1 запропоновано вибути в розпорядження командира військової частина польової пошти В2235 для подальшого проходження служби на підставі наказу № 237.
ОСОБА_1 прибув для проходження військової служби до військової частини польова пошта В2235, звідки вибув у щорічну основну відпустку, що підтверджується наказом командира військової частини В2235 №176 від 14.11.2014 р. Відповідно до матеріалів справи місцем дислокації військової частини польова пошта В2235 є Запорізька область.   
Згідно довідки №01/12-14 від 01.12.2014 р. ОСОБА_1 є членом Церкви Адвентистів Сьомого Дня, віровчення якої не допускає користування зброєю.
У зв'язку із зазначеним, рапортами від 23.06.2014 р. на ім'я командира батальйону територіальної оборони №8 майора Головатюка М.Б. та від 24.06.2014 р. на ім'я військового комісара Військового комісаріату, ОСОБА_1 клопотав про сприяння у вирішенні питання щодо його демобілізації або заміни військової служби на альтернативну невійськову службу.
Листом від 08.07.2014 р., Військовий комісаріат повідомив позивача, що діючим законодавством не передбачено звільнення від проходження зборів військовозобов'язаними, які належать до релігійних конфесій.
Суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню,  виходячи із наступного.
При цьому при прийнятті рішення у цій справі суд виходить із змісту позовних вимог та з того, що ОСОБА_1 є особою, яка проходить військову службу і в період його мобілізації ним не ставилось на обговорення питання щодо заміни такої служби альтернативною (невійськовою) службою.   
Правовідносини щодо проходження позивачем військової служби нормативно врегулюванні наступними актами. 
Так, відповідно до ст.17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни визначає Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232).
Статтею 1 цього Закону визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до положень ст. 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.
Одним із видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Згідно ч. 1 ст. 39 Закону № 2232 (в редакції чинній на момент призову позивача на військову службу) призов військовозобов'язаних та резервістів на військову службу у зв'язку з мобілізацією та звільнення з військової служби у зв'язку з демобілізацією проводяться в порядку, визначеному Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від         21.10.1993 р. № 3543-XII (далі - Закон № 3543) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Статтею 1 Положення про військові комісаріати, яке затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 р. № 389, визначено, що військові комісаріати є місцевими органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов'язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації в особливий період людських і транспортних ресурсів на відповідній території.
Відповідно до вимог ст. 8 вказаного Положення завданням військових комісаріатів є проведення призову громадян на військову службу у мирний і воєнний час, підготовка та проведення в особливий період мобілізації людських і транспортних ресурсів.
Судом встановлено, що Указом Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 р. № 303/2014, затвердженим Законом України від 17.03.2014 р. № 1126-VII, оголошено та проведено часткову мобілізацію.
У зв'язку з частковою мобілізацією оголошеною Указом Президента України "Про часткову мобілізацію", 19.03.2014 р. ОСОБА_1 був призваний Військовим комісаріатом для проходження військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період.
Як встановлено судом вище, під час призову ОСОБА_1 не повідомляв посадових осіб Військового комісаріату про те, що він є членом Церкви Адвентистів Сьомого Дня, а тому зазначена обставина при його мобілізації не розглядалась.
Дослідивши матеріали справи, а також проаналізувавши нормативно-правові акти, які врегульовують зазначені правовідносини, враховуючи відсутність на момент мобілізації будь-яких обставини, які унеможливлювали проходження позивачем військової служби,    суд прийшов до висновку, що ОСОБА_1 був законно, компетентним органом,  мобілізований для проходження військової служби, у зв'язку із наявністю особливого періоду.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльність Військового комісаріату щодо розгляду звернень ОСОБА_1 про звільнення від обов'язку військової служби в зв'язку із мобілізацією та заміни її альтернативною службою.
Так, під протиправною бездіяльністю в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) необхідно розуміти пасивну поведінку суб'єкта владних повноважень, який зобов'язаний, в силу закону, вчиняти відповідні дії, які мають вплив на реалізацію прав, свобод та інтересів фізичної чи юридичної особи.
Відповідно до змісту позову та пояснень наданих позивачем під час судового засідання, протиправна бездіяльність Військового комісаріату полягає у не належному розгляді ним заяви ОСОБА_1 щодо заміни військової служби на невійськову (альтернативну) службу.
У судовому засіданні встановлено, що Військовий комісаріат рапорт ОСОБА_1 розглянув та надав на нього відповідь, якою роз'яснив положення окремих нормативно-правових актів України. Отже, у даному разі Військовий комісаріат вчинив дії, що свідчить про відсутність в його діяннях бездіяльності.
Крім цього, відповідно до п.225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України №  1153/2008 від 10.12.2008 р. звільнення військовослужбовців у військових званнях до старшого сержанта включно, з військової служби здійснюється командирами полків, бригад та посадовими особами, які мають рівні або вищі з ними права щодо видання наказів по особовому складу.
Військовий комісар Військового комісаріату таким по відношенню до ОСОБА_1, на момент подання ним рапорту не був, оскільки ОСОБА_1, як встановлено судом вище проходив військову службу у іншому підрозділі Міністерства оборони України, а отже звільняти його не мав повноважень, так як і не міг вчиняти будь-яких інших дій пов'язаних з проходженням позивачем військової служби.
Відповідно до норм чинного законодавства, військовий комісар міг вирішувати питання щодо проходження військової служби ОСОБА_1 у березні 2014 р., під час мобілізації останнього, однак на той час позивач до нього із заявами будь-якого характеру не звертався.
За таких обставин, суд вважає, що позов в цій частині не підлягає задоволенню.
Щодо скасування наказу від 10.11.2014 р., №237 в частині щодо вибуття старшого сержанта ОСОБА_1 в розпорядження командира військової частини польова пошта В2235 для подальшого проходження служби.
Так, дослідженням змісту зазначеного наказу встановлено, що ним розформовано  зведений підрозділ з вибуттям особового складу для подальшого проходження служби у військовій частини польова пошта В 2235 за місцем виконанням завдань.
До моменту прийняття наказу №237 від 10.11.2014 р. позивач перебував на військовій службі з 19.03.2014 р.
Тобто, аналізуючи зазначене слідує, що оскаржений наказ не є тим рішенням, на підставі якого позивач був мобілізований для проходження військової служби.
Згідно матеріалів справи ОСОБА_1 юридично прибув для проходження військової служби до військової частини польова пошта В 2235, звідки вибув у щорічну основну відпустку, що підтверджується наказом командира військової частини В2235 №176 від 14.11.2014 р. та ним не заперечується.
Отже, наказ №237 від 10.11.2014 р. є реалізованим і, враховуючи зміст правовідносин які ним врегульовані, він не породив позивачу обов'язок проходити військову службу за призовом під час мобілізації
Крім цього, суд зазначає, що наказ №237 від 10.11.2014 р. прийнятий військовим комісаром Військового комісаріату на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлений законами України, а тому підстави для його скасування у цій справі немає.
За таких обставин, суд вважає, що позов у частині  скасування наказу від 10.11.2014 р., №237 в частині щодо вибуття старшого сержанта ОСОБА_1 в розпорядження командира військової частини польова пошта В2235 для подальшого проходження служби не підлягає задоволенню.
Щодо зобов'язання прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 від обов'язку військової служби в зв'язку з мобілізацією та заміни його альтернативною (невійськовою) службою.
Як встановлено судом вище, питання щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби має вирішуватись командиром військової частини у якій проходить військову службу ОСОБА_1 (п.225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р.), а не військовим комісаром Військового комісаріату, яким його було мобілізовано.
Військовий комісар Військового комісаріату у межах своїх повноважень вирішує питання прийняття, проходження, звільнення з військової служби військовослужбовців (із вираховуванням їх військових звань), які проходять службу у Військовому комісаріаті. ОСОБА_1, згідно його пояснень та відповідно до матеріалів справи, військову службу у Військовому комісаріаті не проходив, а отже військовий комісар, як керівник Військового комісаріату, а не начальник гарнізону, не може його звільняти з військової служби. В іншому випадку це б суперечило вимогам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р.     
На момент звернення з позовом до суду, ОСОБА_1 юридично проходить військову службу в військовій частині польова пошта В2235, яка дислокована в Запорізькій області, а тому з врахуванням вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р., саме командир цієї частини має вирішувати питання щодо звільнення позивача з військової служби.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 з рапортом про звільнення з військової служби до командира військової частини польова пошта В2235 не звертався, а тому тим відповідно і не приймалось з даного приводу жодного рішення.
У матеріалах справи наявний рапорт ОСОБА_1 від 23.06.2014 р., який адресований командиру батальйону територіальної оборони №8 Головатюку М.Б., який на день слухання справи у суді є командиром військової частини польова пошта В2235. Відповідно до змісту цього рапорту позивач не просив його звільнити із військової служби або замінити її на альтернативну службу.
Разом з цим, цей рапорт жодним чином не свідчить про те, що військовою частиною польова пошта В2235 були порушені права позивача, оскільки такий рапорт був адресований на ім'я командира іншої організації структури Міністерства оборони України.
Крім цього, питання демобілізації позивача або заміни військової служби на альтернативну, відноситься до компетенції відповідних суб'єктів владних повноважень (у нашому випадку органи Міністерства оборони України та Чернівецької обласної державної адміністрації), які при прийнятті таких рішень діють на власний владний розсуд, у межах чинного законодавства. Суд, в силу своєї правової природи, не може своїм рішення підмінювати функції зазначених суб'єктів владних повноважень та звільняти ОСОБА_1 із військової служби.
За таких обставин, суд вважає, що позов в частині зобов'язання прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 від обов'язку військової служби в зв'язку з мобілізацією та заміни його альтернативною (невійськовою) службою, також не підлягає задоволенню.
Щодо права ОСОБА_1 на альтернативну (невійськову) службу, суд зазначає наступне.
Так, відповідно до 2 речення ч.4 ст.35 Конституції України у разі якщо виконання військового обов'язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов'язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.
На реалізації зазначеного положення Конституції України прийнятий Закон України "Про альтернативну (невійськову) службу" від 12.12.1991,  № 1975-XII (далі - Закон № 1975).
Згідно ст.1, 2 Закону № 1975 альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов'язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень.
Право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов'язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.
Порядок направлення для проходження військової служби встановлений розділом ІІ Закону №1975, який містить формально визначений алгоритм дій особи щодо вирішення її питання про проходження альтернативної служби.
Зазначений порядок передбачає особисте звернення особи з мотивованою заявою, до початку встановленого законодавством періоду проведення призову на строкову службу, до відповідного структурного підрозділу місцевої державної адміністрації.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що до дня призову ОСОБА_1 мотивованої заяви до відповідного структурного підрозділу місцевої державної адміністрації щодо встановлення йому альтернативної служби не подавав, хоча таким правом мав можливість скористатись.
При цьому суд зазначає, що згідно Закону №1975 альтернативна служба може бути застосована виключно до осіб, які призиваються на строкову службу. ОСОБА_1 на момент розгляду справи у суді є військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, що по своїй правовій природі є відмінним від призову на строкову службу.
Отже, аналізуючи викладене слід прийти до висновку, що для вирішення питання щодо призначення альтернативної служби позивач мав звернутись з відповідною заявою до уповноважених органів відповідно до порядку визначеного Законом №1975. Таким правом, згідно матеріалів справи, позивач не скористався.     
Щодо листа Міноборони "Щодо шляхів реалізації прав віруючих громадян виконувати свій обов'язок перед державою під час мобілізації" від 17.04.2014,  № 300/1/с/1186, яким Генеральний штаб Збройних Сил України підтримав пропозицію Церкви Адвентистів Сьомого Дня стосовно звільнення віруючих громадян від навчальних зборів та призову на військову службу під час мобілізації, то суд зазначає, що даний лист є листом рекомендаційного характеру і був виданий вже після мобілізації ОСОБА_1, а тому не міг бути врахований при мобілізації останнього.
Чинне законодавство України містить підстави для звільнення військовослужбовців з військової служби (зокрема ст.26 Закону №2232) і саме із врахуванням положень цих норм законодавства позивач має вирішувати питання щодо звільнення від проходження з військової служби або заміни такої служби альтернативною (невійськовою) службою.
При цьому суд зазначає, що при вирішення цього питання необхідно виходити з того, що позивач є особою, яка проходить військову службу, а не особою, яку можуть мобілізувати.     
Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а згідно з ч.2 зазначеної статті в адміністративних справах про протиправність рішення суб'єктів владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Позивач по справі не довів суду обставини, якими обґрунтовуються його позовні вимоги, тоді як відповідач надав суду належні докази, які підтверджують правомірність його позиції. 
Таким чином, аналізуючи вищевикладене суд прийшов до висновку, що позов ОСОБА_1 до Чернівецького обласного військового комісаріату, військова частина польова пошта В2235 про визнання протиправною бездіяльність щодо розгляду звернень про звільнення від обов'язку військової служби в зв'язку із мобілізацією та заміни її альтернативною службою, скасування наказу від 10.11.2014 р., №237 в частині щодо вибуття старшого сержанта ОСОБА_1 в розпорядження командира військової частини польової пошти В2235 для подальшого проходження служби та зобов'язання прийняти рішення про звільнення від обов'язку військової служби в зв'язку з мобілізацією та заміни його альтернативною (невійськовою) службою - не підлягає задоволенню.
У зв'язку із відмовою у задоволенні адміністративного позову у повному обсязі, відповідно до положень ст.94 КАС України, судові витрати у вигляді сплаченого судового збору на користь позивача не присуджуються. 
У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Керуючись ст.ст.158 - 163, 167 КАС України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Чернівецького обласного військового комісаріату, військової частини польова пошта В2235 про визнання бездіяльності протиправною, скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії - відмовити у повному обсязі.
Порядок і строки оскарження постанови визначаються ст.ст. 185, 186 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси чи обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку постанови суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.
Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.
Суддя                                                        О.В. Анісімов
Постанова у повному обсязі складена 26.01.2015 р.

Материалы, предоставленные в блоге, носят ознакомительный характер. Рекомендуем обратиться к специалистам.
Адвокат в Киеве:
(044) 383-50-62   (096) 445-47-90
e-mail: super.legal-protection@yandex.ru

параметры поиска:
адвокат; киев; услуги; адвоката; консультация; юрист, Київ, подати, позов, скаргу, суд, юристи, административные, гражданские, уголовные, дела, суд, кримінальна, справа, юридические услуги, юридичні послуги, мобилизация, военная служба, альтернативная, уклонение, мобілізація, військова служба, альтернативна, ухилення, вирок


Комментариев нет:

Отправить комментарий