О праве на адвоката, терроризме и задержании неуполномоченными лицами

Несмотря на высказанное задержанным желание на встречу с адвокатом, оперуполномоченный продлил процедуру задержания, а также провел личный обыск и обыск вещей. Кроме того, следователь ограничился составлением письма-уведомления директору областного центра предоставления бесплатной вторичной правовой помощи. А такие действия не соответствуют требованиям УПК Украины.

Конституция Украины (ст. 59, ч. 2 ст. 63 и п. 6 ст. 129) закрепляет право каждого человека на правовую помощь и защиту от обвинения и относит это право к одному из важнейших принципов правосудия. Этим конституционным принципам корреспондируют и нормы УПК Украины, в которых право на защиту определяется как общая основа уголовного производства (ст.ст.7, 20 УПК Украины).

Учитывая нарушения прав на защиту, суд вынес оправдательный приговор.

Не перестают радовать судьи, которые не боятся опечалить прокурора оправдательным приговором.

Интересен и один из доводов, положенных в основу оправдательного приговора: «жодним нормативно-правовим актом не визначено списку організацій Донецької чи Луганської областей, які б були визнані терористичними хоча б однією державою або міжнародною організацією, як і відсутні рішення міжнародної судової установи або остаточні рішення ВСУ про визнання «ДНР» чи «ЛНР» терористичними організаціями, які б мали преюдиціальне значення». Тем самым, фактически суд отказался признавать ДНР и ЛНР «террористическими организациями.

Справа № 591/2665/15-к

Провадження № 1-кп/591/40/16

В И Р О К

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

28 квітня 2016 року

Зарічний районний суд м. Суми в складі:

головуючого - судді Шелєхової Г.В.

суддів Грищенко О.В., Кривцової Г.В.

при секретарі Тищенко К.О.

за участю прокурорів Бакало Р.В., Ляшенко О.С.

захисника обвинуваченого ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Зарічного районного суду м. Суми кримінальне провадження відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою військової частини 3051 м. Суми, проїзд Гайовий, 19, який утримується Сумському СІЗО за адресою: м. Суми пре Гайовий, 19, призваного на військову службу 29.06.1999 Ворошилівським РВК м. Донецьк, підполковника, раніше не судимого.

за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 407, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 258-3 КК України,

                                                                   ВСТАНОВИВ:

1 епізод. Органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що (відтворюється дослівно):

Відповідно до наказу Голови Служби безпеки України №630ос від 4 квітня 2014 року підполковника ОСОБА_2 зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Сумській області.21 січня 2015 року наказом начальника вказаного Управління №17ос підполковника ОСОБА_2 звільнено зі служби та виключено зі списків особового складу Управління Служби безпеки України в Сумській області.

Під час проходження військової служби підполковник ОСОБА_2, відповідно до положень Військової присяги та ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов'язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обовязки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової честі, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про Службу безпеки України» на Службу безпеки України покладається у межах визначеної законодавством компетенції захист   державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, економічного, науково-технічного і оборонного потенціалу України,  законних інтересів держави та прав громадян від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, посягань з боку окремих організацій, груп та осіб, а також забезпечення охорони державної таємниці. До завдань Служби безпеки України також входить попередження, виявлення, припинення та розкриття злочинів проти миру і безпеки людства, тероризму, корупції та організованої злочинної діяльності у сфері управління і економіки та інших протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво  важливим   інтересам України.

Окрім того, як співробітник державного правоохоронного органу спеціального призначення Служби безпеки України, відповідно до вимог ст. 24 Закону України «Про Службу безпеки України», ОСОБА_2 був зобовязаний забезпечувати    захист    державного     суверенітету, конституційного ладу і територіальної цілісності України від протиправних посягань з боку окремих осіб та їх об'єднань, здійснювати  контррозвідувальне забезпечення оборонного комплексу, Збройних Сил України, інших військових формувань, дислокованих на території України,  енергетики,   транспорту, зв'язку, а також важливих об'єктів інших галузей господарства, здійснювати  відповідно до законодавства профілактику правопорушень у сфері державної безпеки.

У відповідності до ст. 4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» субєктами,  які  безпосередньо  здійснюють  боротьбу  з тероризмом у межах своєї компетенції, є Служба  безпеки  України,  яка  є  головним  органом у загальнодержавній системі боротьби з терористичною діяльністю.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» тероризм - суспільно небезпечна діяльність, яка полягає у свідомому,  цілеспрямованому  застосуванні  насильства  шляхом захоплення заручників, підпалів, убивств, тортур, залякування населення та органів влади або вчинення інших посягань на життя чи здоров'я ні в чому не винних людей або погрози вчинення злочинних дій з метою досягнення злочинних цілей. У відповідності до вимог вказаної норми терористична організація - стійке об'єднання трьох і більше осіб, яке створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов'язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів. Організація визнається терористичною, якщо хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

Поряд з цим, відповідно до ст. 8 ОСОБА_3 Європи про запобігання тероризму, ратифікованою 31.07.2006 та яка набула чинності 01.06.2007, для того, щоб діяння вважали одним із злочинів, викладених у статтях 5-7 цієї ОСОБА_3 (публічне підбурювання до вчинення терористичного злочину, залучення до тероризму, навчання тероризму), немає необхідності у фактичному вчиненні терористичного злочину.

У березні-квітні 2014 року на території Донецької області створено терористичну організацію Донецьку народну республіку (далі «ДНР»), яка має стійку, організовану структуру військового типу, єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність, дисципліну, члени якої мають у своєму розпорядженні сукупність технічних пристроїв та засобів, що застосовуються для ураження живої сили, техніки, споруджень та інших цілей, у тому числі вогнепальну зброю, важке військове озброєння та техніку. Основною метою діяльності «ДНР» є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленомуКонституцією України(а саме - шляхом відокремлення від України території Донецької області в порушення порядку, встановленогоКонституцією України, згідно ст. ст. 2, 73 якої територія України є цілісною і недоторканою, а питання про зміну території України вирішуються виключно всеукраїнським референдумом), встановлення своєї терористичної псевдовлади, вчинення терористичних актів, диверсій, військове протистояння правоохоронним органам та Збройним силам України, органам державної влади, фізичне знищення їх особового складу, матеріальних засобів та об'єктів інфраструктури, залякування населення, а також скоєння тяжких і особливо тяжких кримінальних правопорушень. Структурні підрозділи «ДНР» дислокувались та дислокуються у різних населених пунктах та місцевостях Донецької області, мають загальне керівництво та координацію діяльності.

Лідери терористичної організації «ДНР» та її структурних підрозділів безпосередньо брали участь у даній терористичній організації, а також у злочинах, які нею вчинялися.

Зокрема, у квітні 2014 року лідери терористичної організації «ДНР» та інші особи, знаходячись в населених пунктах Донецької області України та на території Російської Федерації, здійснювали публічні заклики до насильницької зміни та повалення конституційного ладу України, захоплення державної влади, вчиняючи з цією метою умисні дії, зокрема пов'язані з розповсюдженням матеріалів з такими закликами шляхом використання засобів масової інформації та мережі «Інтернет».

Вживаючи заходи конспірації, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності за участь у складі терористичної організації та її структурних підрозділах, члени «ДНР» при спілкуванні з оточуючими та між собою використовували клички-позивні.

Радою національної безпеки і оборони України прийнято рішення від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», яке введено в дію Указом Президента України «Про рішення ОСОБА_3 національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» №405/2014 від 14 квітня 2014 року та відповідно до якого на території України розпочато антитерористичну операцію.

Районами проведення антитерористичної операції визначені території Донецької та Луганської областей. До проведення антитерористичної операції, згідно ст. 4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», залучені військові підрозділи Міністерства оборони України та Міністерства внутрішніх справ України.

Статтями17, 65 Конституції Українивизначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Положеннями ст. 25 Закону України «Про боротьбу з тероризмом»встановлено, що керівники та посадові особи підприємств, установ і організацій, а також громадяни, які сприяли терористичній діяльності, несуть відповідальність згідно з законом.

Терористична організація «ДНР» має стабільний склад лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Так, на учасників так званого «Політичного блоку», відповідно до плану спільних злочинних дій, покладалися та покладаються наступні обов'язки:

- створення так званих органів державної влади «ДНР» та організація їх діяльності;

- видання так званих нормативно-правових актів від імені нелегітимних органів державної влади «ДНР»;

- організація та проведення незаконного референдуму на території Донецької області про визнання суверенітету незаконного державного утворення «ДНР»;

- проведення агітаційноїроботи серед населення щодо діяльності терористичної організації «ДНР» з метою схилення їх до участі у вказаній терористичній організації та отримання підтримки власної діяльності серед мешканців східних регіонів України;

- організація збору, отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їх діяльності, а також її розподілу;

- налагодження взаємодії з терористичною організацією «Луганська народна республіка» та її керівниками з метою координації дій, спрямованих на повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленогоКонституцією України;

- налагодження взаємодії з прихильниками злочинної діяльності терористичної організації «ДНР», що перебувають за кордоном з метою координації дій, отримання матеріальної і гуманітарної допомоги та озброєння, а також залучення іноземних громадян для протидії правоохоронним органам України та Збройним Силам України;

- налагодження взаємодії з місцевими та закордонними засобами масової інформації з метою їх використання для агітації, висвітлення діяльності «ДНР», дискредитації діяльності органів державної влади України та осіб, задіяних у ході проведення Антитерористичної операції та формування думки серед населення про законність власних дій, а також вчинення за їх допомогою закликів до повалення конституційного ладу і захоплення державної влади в Україні та дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленогоКонституцією України;

- забезпечення учасників «ДНР» транспортом, символікою та агітаційними матеріалами;

- надання матеріальної та організаційної допомоги учасникам так званого «Силового блоку ДНР» для забезпечення їх протиправної діяльності;

Окрім того, у 2014 році, з метою протидії антитерористичній операції, лідери терористичної організації «ДНР» разом з іншими учасниками терористичної організації у складі «ДНР» утворили так званий «Силовий блок ДНР» до складу якого увійшли, крім інших, «МДБ ДНР»

На учасників так званого «Силового блоку ДНР», в тому числі і на учасників (співробітників) «МДБ ДНР», відповідно до плану спільних злочинних дій, покладалися та покладаються наступні обов'язки:

- організація та ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов'язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей;

- з метою опору представникам державної влади та унеможливлення припинення терористичної діяльності правоохоронними органами та Збройними Силами України, організація у групи осіб, які є прихильниками терористичної діяльності учасників «ДНР», озброєння зазначених осіб та керівництво їхніми діями;

- створення не передбачених законом збройних формувань та участь у їх діяльності;

- вербування нових учасників до складу «ДНР» та керівництво їхніми діями;

- захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об'єктів на території Донецької області;

- вчинення терористичних актів та диверсій на території України;

- захоплення зброї та заволодіння у інший спосіб боєприпасами, вибуховими речовинами, військовою технікою, транспортними засобами, а також будівництво фортифікаційних споруд з метою протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення Антитерористичної операції на території Донецької на Луганської областей, забезпечення власної злочинної діяльності;

- викрадення осіб з метою отримання матеріальної вигоди та залякування мешканців, які підтримують діючу легітимну владу в Україні;

- силова підтримка учасників так званого «Політичного блоку» при проведенні незаконного референдуму на території Донецької області про визнання суверенітету незаконного державного терористичного утворення «ДНР», а також укріплення та охорона будівель споруд, захоплених учасниками терористичної організації «ДНР»;

- організація поставок зброї, бойових припасів, вибухових речовин, військової техніки та їх розподіл серед учасників терористичної організації «ДНР»;

- організація виробництва, налагоджування ремонту деяких видів зброї та бойових припасів, створення військово-промислового комплексу терористичної організації «ДНР».

У результаті діяльності терористичної організації «ДНР» на території Донецької області було спричинено масову загибель людей, а також зруйновано та пошкоджено велику кількість адміністративних та приватних будівель і споруд, викрадено майно фізичних та юридичних осіб в особливо великому розмірі, таким чином дії членів терористичної організації призвели до тяжких фізичних та моральних страждань значної частини населення України.

Поряд з цим встановлено, що підполковник ОСОБА_2, у порушення положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст. 2, 24 Закону України «Про Службу безпеки України» будучи військовослужбовцем Управління Служби безпеки України в Сумській області, у листопаді 2014 року, зрадив присязі на вірність українському народові, оскільки всупереч Положенню «Про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України», затвердженого Указом Президента України № 1262/2007 від 27 грудня 2007 року та власних посадових обовязків, не чинив протидію незаконній діяльності представників терористичної організації «ДНР», а навпаки вирішив прийняти участь у діяльності її структурного підрозділу «МДБ ДНР».

Перебуваючи в званні підполковника, будучи діючим офіцером Служби безпеки України державного правоохоронного органу спеціального призначення, який є головним  органом у загальнодержавній системі боротьби з терористичною діяльністю, ОСОБА_2 чітко усвідомлював, що терористична організація «ДНР» та її структурний силовий підрозділ «МДБ ДНР», учасником якого він бажав стати, діє на території України, члени вказаної організації застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії, які створюють небезпеку для життя та здоров'я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також чинять збройний опір, незаконну протидію та перешкоджають виконанню службових обов'язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції.

Також ОСОБА_2 розумів, що метою діяльності лідерів даної терористичної організації є насильницька зміна, повалення конституційного ладу та захоплення державної влади, а також зміна меж території та державного кордону України, порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Однак, у листопаді 2014 року у ОСОБА_2 виник злочинний умисел спрямований на участь у терористичній організації «МДБ ДНР» та з метою реалізації цього злочинного умислу, ОСОБА_2 вдався до активних дій.

Так, враховуючи наявність професійних навичок співробітника спецслужб, військового звання «підполковник», ОСОБА_2 розраховував вступити в ряди «МДБ ДНР» на керівну-офіцерську посаду, у звязку із чим в листопаді 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, під час незаконного виїзду на підконтрольну учасникам терористичної організації «ДНР» територію в м.Донецьк, ОСОБА_2 встановив контакт з одним із її керівників радником Міністра державної безпеки Донецької народної республіки ОСОБА_4 (позивний «Інтелігент»), колишнім начальником відділу розвідки бойового підрозділу «СВД «Беркут», та звернувся з проханням оформити його, ОСОБА_2, на службу у вказаній силовій структурі терористичної організації.

З метою вступу в терористичну організацію «МДБ ДНР» на одну з керівних-офіцерських посад, ОСОБА_2, у другій половині листопада 2014 року, особисто прибув до адміністративної будівлі «МДБ ДНР» за адресою: м. Донецьк, бульвар Шевченко, 26, для проведення співбесіди з керівниками вказаної терористичної організації.

Також встановлено, що ОСОБА_2 30.11.2014 у телефонній розмові, користуючись номером мобільного оператора, який він приховував від оточення, домовився з ОСОБА_4 (позивний «Інтелігент») та представником ФСБ РФ «трудящийся Севера» про чергову зустріч з питань вступу до лав «МДБ ДНР».

Окрім того встановлено, що ОСОБА_213.01.2015 незаконно, через пункт пропуску «Успенка», що контролюється терористами, виїжджав до м. Ростов-на-Дону Російської Федерації з метою проведення зустрічі з представниками ФСБ РФ, які координують діяльність спецслужб «ДНР». За результатами зустрічі було погоджено питання вступу ОСОБА_2 до лав «МДБ ДНР» на керівну-офіцерську посаду після звільнення з лав Служби безпеки України та переїзду на непідконтрольну Україні територію.

Про погодження кандидатури ОСОБА_2 на одну з посад в «МДБ ДНР» та про проведення вказаної вище зустрічі, останній у телефонній розмові 16.01.2015 доповів ОСОБА_4 (позивний «Інтелігент»).

Також, свої тісні звязки з ОСОБА_4 (позивний «Інтелігент») та владні можливості останнього, ОСОБА_2 використав при захопленні його дружини ОСОБА_5 представниками силового підрозділу терористичної організації «ДНР» батальйону «Восток». Так, будучи кандидатом на посаду в «МДБ ДНР» ОСОБА_2 16.01.2015 зателефонував ОСОБА_4 та попрохав останнього вжити заходів до визволення з полону його, ОСОБА_2, дружини ОСОБА_5 За результатами вжитих ОСОБА_4 заходів дружина ОСОБА_2 ОСОБА_5, того ж дня була безперешкодно звільнена терористами.

При цьому, ОСОБА_2 було достовірно відомо, що у відповідності до вимог ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання  ним  службових  обов'язків, військовослужбовець зобов'язаний доповідати  своєму безпосередньому начальникові. Однак, з метою приховати свої тісні звязки з ОСОБА_4, ОСОБА_2 після повернення на службу в УСБУ в Сумській області, про захоплення власної дружини терористами, своєму безпосередньому начальнику та іншим співробітникам СБУ, не доповів. 

Окрім того, ОСОБА_2, в період з листопада 2014 року по січень 2015 року, постійно підтримував телефонні контакти з співробітником «МДБ ДНР» на імя ОСОБА_6 (відповідно до запису телефонної книжки ОСОБА_2 «Сергей Седой»), а також колишнім співробітником УМВС України в Донецькій області особою на імя ОСОБА_1, який приймає активну участь у терористичній діяльності «ДНР». Під час проведення телефонних розмов з останніми ОСОБА_2 сповіщав, що він позитивно вирішив питання про вступ до терористичної організації «МДБ ДНР» та домовлявся з останніми про зустрічі після остаточного переїзду до м. Донецьк у січні 2015 року.

Поряд з цим, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на участь у терористичній організації «МДБ ДНР», підполковник ОСОБА_2 11-12 січня 2015 року, точної дати слідством не встановлено, вивіз з м. Суми особисті речі, які перебували в м. Суми у житловому приміщенні, яке він винаймав, та свою родину (дружину і дитину) на територію підконтрольну терористичній організації «ДНР» у м. Донецьк.

У подальшому, після отримання наказу начальника УСБУ в Сумській області №17ос від 21.01.2015 щодо виключення з лав Служби безпеки України, ОСОБА_2, з метою доведення злочинного наміру до кінця, 22січня 2015 року перебуваючи у м. Суми, виконавши всі заплановані дії спрямовані на вчинення злочину, збирався виїхати до м. Донецьк для постійного місця проживання та остаточного вступу в «МДБ ДНР».

Однак, 22 січня 2015 року у м. Суми, ОСОБА_2 було затримано співробітниками військової прокуратури Сумського гарнізону.

У звязку із затриманням, підполковник ОСОБА_2 не зміг вчинити усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме звільнившись з військової служби не прибув до м. Донецьк та остаточно не вчинив всіх дій щодо вступу та участі в терористичній організації «МДБ ДНР».

Як підсумовано в обвинувальному акті, підполковник ОСОБА_2, будучи військовослужбовцем Управління Служби безпеки України в Сумській області, в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст.ст. 2, 24 Закону України «Про Службу безпеки України», діючи з прямим умислом, чітко усвідомлюючи, що терористична організація «ДНР» та її силовий структурний підрозділ «МДБ ДНР», учасником якого він бажав стати, діє на території України, члени вказаної організації застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії, які створюють небезпеку для життя та здоров'я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також чинять збройний опір, незаконну протидію та перешкоджають виконанню службових обов'язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції, вжив усіх можливих заходів спрямованих на участь у силовому структурному підрозділі терористичної організації «ДНР» Міністерстві державної безпеки Донецької народної республіки на керівній-офіцерській посаді, у період з листопада 2014 року по 22 січня 2015 року особисто спілкувався з представниками терористичної організації «ДНР» та співробітниками спецслужб Російської Федерації з приводу вступу та участі у «МДБ ДНР», у другій половині листопада 2014 року пройшов співбесіду з керівниками «МДБ ДНР», 13 січня 2015 року пройшов співбесіду з представниками ФСБ РФ та остаточно позитивно вирішив питання щодо вступу та участь у терористичній організації «МДБ ДНР», 11-12 січня 2015 року вивіз особисті речі та свою родину до м. Донецьк, на територію, яка перебуває під контролем терористичної організації «ДНР», 22 січня 2015 року намагався виїхати з м. Суми до м. Донецьк з вищевказаною метою, однак був затриманий співробітниками військової прокуратури Сумського гарнізону, внаслідок чого не зміг прийняти участь в діяльності «МДБ ДНР», тобто вчиняв дії спрямовані на участь у вказаній терористичній організації, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця.

Вказані дії ОСОБА_2 стороною обвинувачення кваліфіковано як незакінчений замах на участь у терористичній організації, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Будучи допитаним в судовому засіданні, ОСОБА_2 свою вину у вчиненні вищезазначеного злочину не визнав та суду показав, що сам він родом з м.Донецьк, там тривалий час проживав, навчався та працював на різних посадах в СБУ у Донецькій області, а на даний час в Донецькій області проживають його батьки. Враховуючи такі обставини, у вказаній області залишилось багато друзів та знайомих, з якими він, підтримує зв»язки та спілкується по телефону, цікавлячись не тільки побутовими темами, а й - обстановкою в м.Донецьк, оскільки доля друзів, рідних та краю, в якому він виріс, є йому не байдужою. Про участь будь-кого з його знайомих та друзів, в тому числі тих з ким він спілкувався весь цей час по телефону, у терористичних організаціях йому нічого не відомо. Крім того, він категорично заперечує факти зустрічей та підтримання зв»язків з представниками МДБ ДНР, а також представниками Федеральної служби безпеки РФ, як-то зазначено в обвинувальному акті. Вказував, що жодних заяв чи документів на працевлаштування до будь-яких структур так званої ДНР він не подавав. Натомість, починаючи з 11 жовтня 2014 року, коли закінчився строк перебування його у розпорядженні начальника УСБУ в Сумській області та невідомо було чи буде цей строк продовжено, він мав наміри працевлаштуватись на іншу роботу, в тому числі до м.Харків. До того ж, оскільки грошове утримання після 11.10.2014 року йому не виплачували, тому платити за житло, яке він винаймав разом з родиною в м.Сумах, у нього не було можливості. За таких обставин, до моменту переїзду в м.Харків, він вимушений був вирішити питання вивезення речей для зберігання до батьків у м.Донецьк. В період з листопада 2014 року по січень 2015 року до АРК та Ростова-на-Дону він не виїжджав, а м.Донецьк, як вже зазначав вище, відвідував двічі на новорічні свята та коли відвозив ліки для врятування життя свого батька. Звертав увагу суду, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження того, що він мав намір брати участь у терористичній організації, а самі телефонні розмови з рідними та знайомими мешканцями м.Донецьк не є злочином і з їх змісту не вбачається нічого злочинного.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України,під час судового розгляду покладається на прокурора.

Прокурор пред»явлене ОСОБА_2 обвинувачення у вчиненні замаху на участь у терористичній організації обґрунтовував доказами, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду, а саме: повідомленням начальника управління внутрішньої безпеки СБУ про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення; довідками щодо встановлення засобів зв»язку, які були у користуванні ОСОБА_2, та щодо місцезнаходження радіоелектронних засобів зв»язку; протоколом огляду документу (роздруківок місцезнаходження радіоелектронних пристроїв) від 26.02.2015 року; протоколами огляду мобільних телефоніф та планшету від 24.01.2015 року; протоколами, складеними за результатами проведення негласного розшукового заходу (зняття інформації з телефонів: +380661375010, +380677804270, +380503479306, +380935996114) в рамках КРС №9/148 від 24.01.2015 року; оптичними дисками; листами та протоколами огляду лістів; пояснювальною запискою від 05.02.2015 (а.с. 3-5 т.4 перелік письмових доказів, наданий прокурором); а також показами свідків: ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 (а.с.74-75-т.1 перелік заявлених прокурором свідків).

Всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності , а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв»язку, суд дійшов таких висновків.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

ОСОБА_16 злочину - це сукупність встановлених у кримінальному законі об'єктивних та суб'єктивних ознак, які визнають вчинене суспільно-небезпечне діяння як злочин.

Безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст.258-3 КК України, є безпека особи, суспільства і держави від діяльності терористичних організацій.

Аналіз кримінального законодавства, рішення Варшавської конференції 2001 року, ОСОБА_17 Безпеки ООН №1373 від 28.09.2001 по боротьбі з тероризмом, положень ОСОБА_3 Європи про запобігання тероризму, а також відповідних положень Закону України «Про боротьбу з тероризмом» показує, що терористична організація виділена як вид злочинної організації за спеціальною метою - здійснення терористичної діяльності.

Визначення терміну «терористична організація» надано в ст.1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом». Так, згідно вказаної норми Закону терористична організація це стійке об'єднання трьох і більше осіб, яке створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов'язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів. Організація визнається терористичною, якщо хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» та Указу Президента України "Про рішення ОСОБА_3 національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року N 405/2014, у період з 14 квітня 2014 року і до завершення на території України проводиться антитерористична операція - комплекс скоординованих спеціальних заходів, спрямованих на попередження, запобігання та припинення терористичної діяльності, звільнення заручників, забезпечення безпеки населення, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичної діяльності.

На виконання абзацу 3 п. 5 ст. 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", розпорядженням Кабінету Міністрів України від 30.10.2014 р. N 1053-р затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція (розпорядження було діючим до видання нового, а саме: до 02.12.2015 року). Згідно з додатком до вказаного Розпорядження, до таких населених пунктів належить і м. Донецьк.

Крім того, Наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України №33/3/6 від 07.10.2014 районами проведення антитерористичної операції визначені території Донецької та Луганської областей.

Таким чином, в період з листопада 2014 року по січень 2015 року, тобто, в період, про який йдеться в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_2, в населених пунктах України, перелік яких було затверджено вищезазначеним Розпорядженням, проводилась антитерористична операція.

В той же час, жодним нормативно-правовим актом не визначено списку організацій Донецької чи Луганської областей, які б були визнані терористичними хоча б однією державою або міжнародною організацією, як і відсутні рішення міжнародної судової установи або остаточні рішення ВСУ про визнання «ДНР» чи «ЛНР» терористичними організаціями, які б мали преюдиціальне значення.

В обвинувальному акті, інкримінуючи ОСОБА_2 незакінчений замах на участь у терористичній організації, органи досудового розслідування вказали про те, що «у березні-квітні 2014 року на території Донецької області створено терористичну організаціюДонецьку народну республіку ( «ДНР»)… яка має стабільний склад лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення…»

В якості доказів того, що так звана «ДНР» створена у вказаний період та є терористичною організацією, прокурор надав суду протоколи огляду документів від 06.03.2015 року, а саме: протокол огляду листа Головного слідчого управління СБУ від 03.03.2015 (а.с.201-т.3) та протокол огляду рішень Слов»янського міськрайонного суду Донецької області від 13.01.2015 року по справі №1-кп/243/37/2015 та Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19.02.2015 року по справі №310/8512/14-к (а.с.202-222т.3).

Оцінюючи вказані докази, суд дійшов таких висновків.

Частиною 2 ст.84 КПК України встановлено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.2 ст.223 КПК України підставами для проведення слідчої дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Згідно ст.237 КПК України метою проведення огляду документів є виявлення та фіксація відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Зі змісту листа Головного слідчого управління СБУ від 03.03.2015 за підписом заступника начальника 3 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБУ ОСОБА_18 (а.с. 203 т.3), який був предметом огляду, вбачається, що в ньому лише повідомляється про те, що управлінням здійснюється досудове розслідування кримінальних проваджень щодо створення терористичної організації «ДНР», а також, що ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29 оголошено про підозру у вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів, передбачених ст.ст. 109,110,258,258-3,260,263 та 294 КК України. Крім того, в листі зазначено, що у ряді кримінальних проваджень щодо створення та діяльності терористичної організації ДНР, судами засуджено обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.1ст.258-3 КК України .

На переконання суду такі відомості, про які йдеться в цьому листі, не могли використовуватись слідчим та прокурором як джерело доказів та фіксуватись в протоколі як факти чи обставини, що мають значення чи відношення до кримінального провадження стосовно обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.258-3 КК України, оскільки:

- по-перше, як вказано в листі, слідчим управлінням СБУ у іншому кримінальному провадженні лише перевіряються обставини створення терористичної організації під назвою «ДНР», але це не означає встановлення та безспірність такого факту чи тотожність організацій, про які йдеться в кожному з кримінальних проваджень, а тому ця перевірка у іншому кримінальному провадженні та інформація, що міститься у листі СБУ, не могла мати преюдиціального значення для слідчого та прокурора у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2;

- по-друге, оголошення підозри особам, про яких йдеться у листі, з огляду на презумпцію невинуватості, передбаченої ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, не є доказом вини цих осіб у створенні, керівництві або участі у терористичній організації і, до того ж, серед зазначених у листі осіб, яких перевіряють на причетність до створення терористичної організації «ДНР» немає ОСОБА_2, а тому вказані в листі відомості не мають жодного відношення до кримінального провадження стосовно ОСОБА_2

Таким чином, лист, огляд якого проводив слідчий, не містить інформації про обставини вчинення кримінального правопорушення, що інкримінується ОСОБА_2

Враховуючи викладене, очевидним стає те, що слідчий намагався, завдяки проведенню слідчої дії огляду документу, всупереч вимогам ст.ст. 223,237 КПК України, штучно створити докази на підтвердження певних обставин у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2

Але, суд, враховуючи вищезазначене, визнає протокол огляду документа від 06.03.2015 року (листа Головного слідчого управління СБУ від 03.03.2015) неналежним і недопустимим доказом.

На аналогічний висновок заслуговує і протокол огляду документа від 06.03.2015 рішення ОСОБА_14»янського міськрайонного суду Донецької області від 13.01.2015 року по справі №1-кп/243/37/2015та Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19.02.2015 року по справі №310/8512/14-к.

Так, предметом огляду були скановані копії вироків судів Донецької та Запорізької областей, що не завірені належним чином і до того ж здобуті з незрозумілих джерел, а саме: отримані не від володільців документів в порядку, передбаченому ст.93 КПК України, або внаслідок тимчасового доступу до документів згідно глави 15 КПК України, а передані слідчому невідомим представником СБУ (а.с.204-222 т.3).

Крім того, згідно відміток, які містяться наприкінці таких рішень, ані вирок ОСОБА_14»янського міськрайонного суду Донецької області від 13.01.2015 року по справі №1-кп/243/37/201, ані вирокБердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19.02.2015 року по справі №310/8512/14-к не набрали законної сили, а тому відомості, що місяться в таких рішеннях не могли враховуватись та використовуватись слідчим як доказ фактів чи обставин, які перевіряються ним у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_2

Враховуючи неналежність оформлення та сумнівність походження вказаних рішень, з огляду на положення ст.ст.84,99 КПК України, суд вважає, що інформація, яка міститься в вишевказаних протоколах взагалі не є процесуальним джерелом доказів, а тому висновок, до якого дійшов слідчий за результатами огляду та вказав у протоколі, а саме: про те, що цими наявними рішеннями суду встановлено, що так звана «Донецька народна республіка» являється терористичною організацією, - є лише припущенням.

Крім того, оскільки ані зміст рішення ОСОБА_14»янського міськрайонного суду Донецької області від 13.01.2015 року по справі №1-кп/243/37/2015, ані зміст вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19.02.2015 року по справі №310/8512/14-к жодним чином не стосуються обставин та осіб, про яких йдеться у обвинувальному акті стосовно ОСОБА_2, то очевидним є те, що протокол огляду таких рішень суду є неналежним доказом.

Таким чином, інкримінуючи ОСОБА_2 незакінчений замах на участь у терористичній організації «ДНР», стороною обвинувачення не доведено та суду не надано належних і допустимих доказів щодо визнання вказаної організації терористичною, відповідно до вимогст.24 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», та якими б встановлювався юридичний факт визнання самопроголошених «республік» терористичними організаціями.

До того ж, в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_2 вказано про те, що «у 2014 році, з метою протидії антитерористичній операції, лідери терористичної організації «ДНР» разом з іншими учасниками терористичної організації у складі «ДНР» утворили так званий «Силовий блок ДНР» до складу якого увійшли, крім інших, «МДБ ДНР». Крім того, органами досудового розслідування в обвинувальному акті вказаний цілий перелік обов»язків, які, як зазначено в акті, «згідно плану спільних злочинних дій покладалися та покладаються на учасників так званого «Політичного блоку» та так званого «Силового блоку».

Проте, ані органом досудового слідства при розслідуванні справи, ані прокурором, який пред»являв ОСОБА_2 обвинувачення та підтримував це обвинувачення в суді, на підтвердження таких обставин не здобуто та не надано жодного доказу, а тому - не зрозуміло з яких джерел взята така інформація і на яких підставах прокурор вважав ці обставини доведеними та поклав в основу обвинувального акту стосовно ОСОБА_2

Враховуючи вищезазначене, суд може розцінювати твердження в обвинувальному акті щодо створення «Силового блоку ДНР» та «МДБ ДНР» лише як припущення.

Але, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, то вищезазначені обставини суд не може покласти в основу вироку.

З об»єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст.258-3 КК України, може виражатись в діях, що зазначені у диспозиції вказаної норми, в тому числі - в участі у терористичній організації, тобто, діях, замах на які інкримінуються органами досудового розслідування ОСОБА_2

При цьому, в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_2 вчиняв наступні активні дії, які на думку органів досудового розслідування, були спрямовані на участь у вказаній терористичній організації «ДНР», а саме:

1)у період з листопада 2014 року по 22 січня 2015 року особисто спілкувався з представниками терористичної організації «ДНР» та співробітниками спецслужб Російської Федерації з приводу вступу та участі у «МДБ ДНР» шляхом працевлаштування на керівній офіцерській посаді у силовому структурному підрозділі терористичної організації «ДНР» - Міністерстві державної безпеки Донецької народної республіки;

2)у другій половині листопада 2014 року пройшов співбесіду з керівниками «МДБ ДНР», прибувши до адміністративної будівлі цієї терористичної організації за адресою: м.Донецьк, бульвар Шевченко, 26;

3)30.11.2014 року у телефонній розмові з ОСОБА_4 та представником ФСБ РФ «трудящийся севера» домовився про чергову зустріч з питань вступу до лав «МДБ ДНР»;

4)13.01.2015 року виїжджав через пункт пропуску «Успенка», що контролюється терористами, в м.Ростов-на-Дону Російської Федерації, де під час зустрічі з представниками ФСБ РФ, які координують діяльність спецслужб «ДНР», пройшов співбесіду та остаточно позитивно вирішив питання щодо вступу та участі у терористичній організації «МДБ ДНР» на керівну офіцерську посаду після звільнення з лав СБУ та переїзду на непідконтрольну Україні територію;

5)використав для визволення своєї дружини, яка була захоплена 16.01.2015 року представниками силового підрозділу терористичної організації «ДНР» батальону «Восток», свої тісні зв»язки з ОСОБА_4, який за версією слідства є радником Міністра Державної безпеки ДНР, внаслідок чого його дружина того ж дня була безперешкодно звільнена терористами;

6)в період з листопада 2014 року по січень 2015 року постійно підтримував телефонні контакти з співробітником «МДБ ДНР» на ім»я ОСОБА_14 (відповідно до запису телефонної книжки ОСОБА_2 «Сергей Сєдой»), а також колишнім співробітником УМВС України в Донецькій області особою на ім»я ОСОБА_29, який приймає активну участь у терористичній організації «ДНР»;

7)11-12 січня 2015 року вивіз речі, що перебували в м.Суми у житловому приміщенні, яке він винаймав, та свою родину на територію, підконтрольну терористичній організації «ДНР» у м.Донецьк.

Вищезазначені обставини прокурор доводив в судовому засіданні протоколами, що складались за результатами проведених слідчих дій та негласних розшукових заходів, а також показами свідків ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_7,ОСОБА_8, ОСОБА_10,ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15

При цьому, свідки в судовому засіданні показали наступне:

-свідок ОСОБА_13, який обіймає посаду заступника начальника управління СБУ в Сумській області, та свідок ОСОБА_14, який очолює 8 відділ 5 відділу Головного управління військової контррозвідки СБУ, суду повідомляли про те, що в приватних розмовах дізнались від ОСОБА_2 щодо наявності у останнього на території АРК нерухомості, а, обговорюючи теми анексії Криму, обвинувачений достатньо емоційно висловлювався про законність анексії та схвалював такі дії Росії, що стало причиною охолодження їх товариських стосунків. В той же час питання працевлаштування ОСОБА_2 до силових структур «МДБ ДНР» вони не обговорювали;

-свідок ОСОБА_15 (інспектор відділу кадрів УСБУ в Сумській області) в судовому засіданні вважав, що ОСОБА_2 підтримує терористів і до такого висновку він дійшов тому, що ОСОБА_2 казав, що був в АРК та бачив, що там все добре;

-свідок ОСОБА_11, що працює інспектором УСБУ в Сумській області, суду розповіла, що 21.01.2015 року, коли ОСОБА_2 здавав їй зброю, то повідомив, що причиною його звільнення є необхідність виїхати до своєї родини в м.Донецьк, оскільки там склалась складна ситуація, а саме: «карателі і хунта» (так ОСОБА_2, на переконання свідка, називає українських військових) вбивають мирних мешканців, через що люди ( в тому числі і його дружина та діти) вимушені ховатися по підвалах, все більше мешканців підтримують ополченців та налаштовуються против українських військових, так як останні в шкільких закладах Донецька примушують пити кров немовлят та їсти мізки російських солдатів. При цьому ОСОБА_2, за словами свідка, стверджував, що про ці всі жахи він дізнався з відео, які розміщені в Інтернеті. Крім того, свідок повідомила суду, що про наміри ОСОБА_2 взяти участь у терористичній організації їй нічого не відомо, але ходили чутки про те, що ОСОБА_2 одного разу стелефоновувався з ОСОБА_23;

-свідок ОСОБА_30 суду повідомила, що ОСОБА_2 винаймав у неї квартиру та проживав там із своєю сім»єю (дружиною та сином) з серпня 2013 року. Про обстановку, яка склалась в Донецькій області, вона намагалась з ОСОБА_2 не говорити, бо знала його позицію про те, що він вважає винною в цій ситуації державу Україна. В січні 2015 року (приблизно до 13.01.2015 року) сім»я ОСОБА_2 виїхала з квартири. Куди саме виїхали свідок сказати не могла, але оскільки ОСОБА_2 їй казав, що їдуть до свого будинку, бо вдома завжди краще, - вона зробила висновок, що виїхали до м.Донецьк;

-свідок ОСОБА_8 суду показав, що з ОСОБА_2 він познайомився під час проходження служби в СБУ в 2013-2014 роках. Спілкуючись з ОСОБА_2 вони обговорювали ситуації, що відбуваються на Україні і ОСОБА_2 негативно висловлювався в бік діючої влади України, підтримував дії РФ щодо окупації АРК, вважаючи, що це призведе до покращення життя кримчан, схвалював дії народного ополчення ДНР. Крім того, ОСОБА_2 говорив, що після звільнення з Управління СБУ в Сумській області він повернеться в м.Донецьк, де в нього багато друзів та родичів, і з розмови стало зрозуміло, що він після звільнення буде працевлаштовуватись, але куди саме не казав. Лише повідомляв, що в нього є пропозиції працевлаштуватись в правоохоронні структури та що планує працювати за фахом. В той же час, під час розмов ОСОБА_2 про бажання вступити в ряди «ДНР» не висловлювався, а про те, що ОСОБА_2 їздив до РФ свідок з ним обговорював останній раз влітку 2014 року.

Аналізуючи вищевказані показання свідків з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, як того вимагають ст.ст.85,86,94 КПК України, беручи до уваги те, що згідно ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а у п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року вказано, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», суд приходить до наступних висновків.

Так, з показів свідків ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 вбачається, що вони особисто не мають доказів того, що ОСОБА_2 мав на меті чи намагався працевлаштуватись або іншим чином брати участь в терористичній організації «МДБ ДНР», вони лише вели диспут з ОСОБА_2 про соціально-політичну ситуацію, під час якого останній виказував свої погляди, висловлював суб»єктивну точку зору стосовно подій, які стались на територіях АРК, Донецької області та у державі в цілому, а також розповідав про зміст відеороликів, які він бачив у мережі Інтернет та по телебаченню.

Але, суд вважає, що спілкування щодо суспільно-політичної ситуації не є доказом наявності в діях особи кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.258-3 КК України.Особа має право виражати свої думки та ділитись ними з оточуючими особами, спілкуватись, виражати свою точку зору, оскільки це її право, передбачене ст. 34 Конституцією України.

Таким чином, всі висловлювання ОСОБА_2 під час бесід із зазначеними свідками суд не може сприйняти як такі, що прямо чи непрямо, а також «поза розумним сумнівом» доводять його наміри брати участь у терористичній організації шляхом працевлаштування до «МДБ ДНР», і за таких обставин, вважає покази свідків ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 неналежними доказами і відкидає їх як доказ обвинувачення.

Будучи допитаним в якості свідка старший оперуповноважений управління внутрішньої безпеки СБУ в Сумській області ОСОБА_7 суду розповів, що про наміри ОСОБА_2 брати участь у терористичній організації та перейти на службу до ДНР, про зустрічі обвинуваченого з учасниками цієї організації та обговорення аспектів працевлаштування, про зустрічі ОСОБА_2 з ОСОБА_4, який є за інформацією СБУ співробітником Міністерства державної безпеки ДНР, а також про відвідування ОСОБА_2 території ДНР йому відомо з матеріалів контррозвідувальної справи, а саме: з телефонних розмов, які вів ОСОБА_2 по телефонам, що були весь цей час у його використанні. При цьому, які саме та з ким ОСОБА_2 вів такі розмови, на яку посаду намагався працевлаштуватись, які функції повинен був здійснювати ОСОБА_2, які конкретно умови працевлаштування обговорювались - свідок пригадати не міг. Про те, що ОСОБА_2 в період з 12.01.2015 по 18.01.2015 був на території ДНР, йому повідомляв ОСОБА_6 Чи були інші докази, окрім телефонних розмов, які б підтверджували факти виїзду ОСОБА_2 за межі України він не знає, а про виїзд ОСОБА_2 до Ростова-На-Дону, на думку свідка свідчить те, що під час проведення ним огляду планшету в розділі «Погода» висвітилась позначка «Ростов-на-Дону», і це дає йому підстави вважати, що планшет вмикався саме в зазначеному місті РФ. Крім того, свідок суду показав, що на існування «МДБ ДНР» вказує наявний вирок Дергачівського районного суду від 08.07.2015 року, згідно якого за злочин, передбаченийст.258-3 КК України було засуджено громадянина.

Свідок ОСОБА_6, який працює на посаді начальника представництва управління ВБ СБУ в Сумській області, суду повідомив, що з листопада 2014 року під його керівництвом велась контррозвідувальна справа відносно ОСОБА_2, в рамках якої здійснювались в тому числі негласні розшукові заходи на підставі ухвали Апеляційного суду м.Києва. ОСОБА_31 з цієї справи йому відомо про те, що 11.01.2015 року родина ОСОБА_2 перевезла речі та виїхала в м.Донецьк, а також про наміри ОСОБА_2 працевлаштуватись на кадрову військову службу до МДБ ДНР. Так, з телефонних розмов ОСОБА_2, які зафіксовані в протоколі, що складений за результатами проведення негласних розшукових заходів, свідку відомо, що 13.01.2015 року з метою узгодження своєї кандидатури на офіцерську посаду до МДБ ДНР ОСОБА_2 виїжджав за межі України, в Ростов-на-Дону, звідки повернувся 19-20 січня 2015 року. Крім того, свідок вважав, що матеріали контррозвідувальної справи, підтверджують те, що ОСОБА_2 підтримував зв»язки із рядом співробітників ДНР: ОСОБА_4 (який допоміг звільнити його дружину), Єфімовим, з особою на ім»я ОСОБА_6 (через якого співробітники МДБ ДНР викликали ОСОБА_2 на зустріч 30.11.2015) та особою на ім»я ОСОБА_7 (з яким вів розмови про ситуацію в Донецькій області, говорив, що невдовзі буде служити в Донецьку, питав про Єфімова).

Про те, що ОСОБА_4 та особи на ім»я ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мають відношення до «ДНР» свідку стало відомо з листів Департаменту контррозвідки СБУ і ця інформація ним додатково не перевірялась. Також ОСОБА_6 повідомив, що доказами наміру ОСОБА_2 працевлаштуватись до МДБ ДНР є не тільки телефонні розмови, а й оперативна інформація з інших оперативних джерел, яку, він не може повідомити суду, оскільки вона на даний час не легалізована. При цьому, на питання: на яку посаду в МДБ ДНР ОСОБА_2 мав намір працевлаштуватись, за якою адресою знаходиться організація, в яку мав намір працевлаштуватись ОСОБА_2, з ким конкретно зустрічався ОСОБА_32 для вирішення питання працевлаштування свідок відповісти не міг, але інформацію про те, що «ДНР» є терористичною організацією та що в її структурі створено Міністерство державної безпеки (МДБ), яке здійснює лише терористичну діяльність, свідок вважав загальновідомою, оскільки її можна знайти на сайтах в мережі Інтернет.

Аналізуючи покази свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6 суд звернув увагу на те, що ці покази позбавлені конкретики, а кількість протиріч та неузгодженостей між показами цих свідків та матеріалами кримінального провадження, в тому числі процесуальними документами, які ними ж і складались, настільки чисельна, що суд в даному рішенні неодноразово буде вказувати на них.

Так, висновки свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6 щодо намірів ОСОБА_2 працевлаштуватись до МДБ ДНР ґрунтуються виключно на їх суб»єктивній трактовці частини телефонних розмов, які ОСОБА_2 вів 30.11.2014, 03.12.2014, 05.12.2014, 06.01.2015, 11.01.2015 та 16.01.2015, хоча, як зазначали самі свідки, негласні розшукові заходи щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом фіксації телефонних розмов ОСОБА_2 здійснювались в період з листопада 2014 по січень 2015 року.

Судом досліджувався зміст наданих суду телефонних розмов, на які посилались свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_6, але за результатами такого дослідження суд дійшов висновку про те, що ці розмови представляють собою вирвані з контексту уривки, в яких: абонентами обговорювалась суспільно-політична обстановка, що склалась у країні, зокрема у Донецькій області; ОСОБА_2 цікавився долею своїх знайомих та колишніх колег або вирішував соціально-побутові та сімейні проблеми (про звільнення затриманої дружини, про замовлення послуг перевозки речей тощо), відповідав на питання знайомих про його справи, в тому числі щодо роботи, вказував що намагається працевлаштуватись, але з жодної розмови не зрозуміло куди, оскільки назви організацій чи конкретні посади не називались.

Тобто, жодна з досліджених телефонних розмов прямо та «поза розумним сумнівом» не підтверджує наміри ОСОБА_2 щодо участі у терористичній організації шляхом працевлаштування на військову службу до «МДБ ДНР», про зустрічі обвинуваченого з учасниками цієї організації та представниками ФСБ РФ та обговорення аспектів працевлаштування, про зустріч ОСОБА_2 з ОСОБА_4, під час якої ОСОБА_2 звертався з проханням оформити його на службу у силову структуру «МДБ ДНР», про відвідування ОСОБА_2 у другій половині листопада 2014 року будівлі цієї терористичної організації за адресою: м.Донецьк, бульвар Шевченко, 26, а також про проходження ним під час відвідування цієї будівлі співбесіди з керівниками «МДБ ДНР».

Натомість, слід зазначити, що зміст цих телефонних розмов не спростовує покази обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що він після звільнення з УСБУ в Сумській області мав намір працевлаштуватись, а тому підшукував роботу. Але, сам по собі факт пошуку роботи для можливості забезпечення своїх потреб та утримання своєї родини, навіть, якби ОСОБА_2 шукав її на території Донецької області, не є протиправною та кримінально караною дією, і такі дії не утворюють складу злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.258-3 КК України, за відсутності належних і допустимих доказів того, що він: подавав заяву та інші документи для прийняття на посаду у силові структури терористичної організації, отримав позитивний висновок за результатами співбесіди при прийомі на службу в таку організацію, зустрічався з представниками терористичної організації з питань працевлаштування або іншої участі в цій організації.

Телефонні розмови не суперечать і показам ОСОБА_2 про те, що в період з 15.01.2015 року по 19.01.2015 року він перебував в м.Донецьк, і стороною обвинувачення не спростоване пояснення ОСОБА_2, що таке відвідування міста пов»язано з необхідністю відвезти ліки батьку.

До того ж, ці розмови підтверджують пояснення обвинуваченого про те, що під час перебування його в м.Донецьк він уникав зустрічі з представниками «МДБ ДНР».

Так, згідно обвинувального акту дружину ОСОБА_2 16.01.2015 року захопили представники силового підрозділу терористичної організації «ДНР» батальйону «Восток». ОСОБА_2, використовуючи тісні зв»язки з ОСОБА_4 та владні можливості останнього, попросив вжити заходів по визволенню дружини з полону. За результатами вжитих ОСОБА_4 заходів дружина того ж дня була безперешкодно звільнена терористами.

Але, як вбачається зі змісту розмови, яка велась 16.01.2015 року між ОСОБА_2 та особою на ім»я ОСОБА_4 (а.с.135-138 т. 3), а також між ОСОБА_2 та абонентом визначеним у протоколі як «Ч2» (а.с.148-149 т.3), мова йшла про необхідність вжиття заходів щодо звільнення затриманої дружини, під час якої ОСОБА_2 із співрозмовниками обговорював можливість не зізнаватись тим, хто затримав його дружину, що він перебуває в м.Донецьк. Крім того, ОСОБА_2 висловлював побоювання, що дружину можуть не відпустити доки він не прийде до «них», а коли дізнався, що дружина зізналась, що він в Донецьку і вказала точну адресу їх мешкання, це викликало у нього негативну реакцію, а співрозмовник ОСОБА_2 «Ч2» повідомив, що «вони хочуть приїхати до ОСОБА_2 додому, побачити його та, можливо навіть, і забрати на подвал».

За таких обставин, виникає питання: чому ОСОБА_2, який, як стверджує сторона обвинувачення, успішно пройшов співбесіду з керівництвом терористичної організації та погодив своє призначення на керівну офіцерську посаду в «МДБ ДНР», не вживав самостійно заходів щодо визволення своєї дружини, яка утримувалась представниками силового підрозділу тієї терористичної організації, в якій невдовзі повинен був стати керівником? Чому ухилявся від зустрічі з такими представниками та намагався приховати, що він перебуває в м.Донецьк? Як пояснити бажання представників терористичної організації, кандидатом на керівну посаду в якій був ОСОБА_2, «забрати його на подвал»?

Враховуючи вищезазначене, суд вважає, що телефонні розмови не підтверджують, а, навпаки, спростовують зазначені в обвинувальному акті обставини тісного зв»язку ОСОБА_2 з представниками терористичної організаціїї та використання цих зв»язків для безперешкодного звільнення своєї дружини з полону.

До того ж, суд вважає, що покази свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6 як окремо, так і в сукупності з іншими доказами кримінального провадження, зокрема, з телефонними розмовами, на які посилаються свідки, не спростувують тверджень ОСОБА_2 про те, що йому про участь у терористичних організаціях будь-кого з його знайомих та друзів, в тому числі тих, з ким він спілкувався весь цей час по телефону, нічого не відомо. Так, як вбачається зі змісту розмов, ОСОБА_2 не запитував у ОСОБА_4, ОСОБА_6 чи ОСОБА_7 про характер та специфіку їх роботи, не цікавився завданнями, які вони виконують на роботі, назви будь-яких організацій чи посад осіб, що брали участь у терористичній організації, співрозмовниками взагалі не називались, а прізвище «Пінчук» ОСОБА_2 згадує в розмові з ОСОБА_6 без будь-якої конкретики, лише виявляючи цікавість. До того ж, як стверджував ОСОБА_2 у судовому засіданні, він дійсно спілкувався з особою на ім»я ОСОБА_4, але ніякого ОСОБА_4 він не знає, і вважає, що стороною обвинувачення «підтасовані» обставини та єдиний доказ на підтвердження того, що особи, з якими він спілкувався, є учасниками терористичної організації.

Разом з цим, суд вважає, що не обгрунтовуються належними і допустимими доказами відомості обвинувального акту про те, що ОСОБА_4 (позивний «Інтелігент») є радником Міністра державної безпеки Донецької народної республіки, а також, що особа на ім»я ОСОБА_6 є співробітником «МДБ ДНР», а особа на ім»я ОСОБА_7 приймає активну участь у терористичній діяльності «ДНР».

Так, як зазначалось вище, свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7, повідомили, що така інформація (при причетність вказаних осіб до терористичної організації ДНР) містилась в листах Департаменту контррозвідки СБУ від 30.01.2015 року №2/2-2853 (а.с. 183 т.3) та від 04.03.2015 року №2/2-9232 (а.с. 224-225 т.3), а тому вони нею керувались та використовували, але особисто не перевіряли.

В той же час, в судовому засіданні з»ясовано, що лист Департаменту контррозвідки СБУ від 30.01.2015 року №2/2-2853 (а.с. 183 т.3) був здобутий  на запит оперативного співробітника УВБ СБУ, підписував запит - перший заступник начальника УВБ СБ України ОСОБА_31, а направляв прокурору для використання у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2 начальник представництва ВБ в Сумській області УВБ СБУ ОСОБА_6

Але, всі ці особи не є стороною кримінального провадження, тобто є не уповноваженими особами та не мали права самостійно здійснювати будь-які процесуальні дії у кримінальному провадженні, в тому числі збирати докази шляхом витребування відомостей від підприємств, установ та організацій. В силу ст.41 КПК України їм могло бути надано доручення слідчого на проведення слідчої дії, проте, в даному випадку вказані в листі дії не є слідчими і, як достовірно встановлено в судовому засіданні, конкретного доручення слідчим на звернення із запитом не надавалось.

Тобто лист Департаменту контррозвідки СБУ від 30.01.2015 року №2/2-2853 отримано органами досудового розслідування з порушенням порядку отримання доказів, встановленого КПК України.

Запит на інформацію, яка була отримана в листі Департаменту контррозвідки СБУ від 04.03.2015 року №2/2-9232, готував прокурор, який здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2 (а.с.119 т.6). Таким чином, цей запит направлено в порядку, встановленому ст.ст.40, 93 КПК України.

    В той же час, виконавцем відповідей як на перший, так і на другий запити, як вбачається з відміток на звороньому боці самих відповідей та підтверджується листом Депратаменту контррозвідки від 12.08.2015 року №2/2/9-35184 (а.с.13 т.5), був співробітник департаменту контррозвідки СБУ ОСОБА_10, який під час допиту в судовому засіданні в якості свідка, показав, що працює в Департаменті з січня 2015 року та за своїми посадовими обовязками здійснює виключно аналітичну діяльність та не уповноважений на збір доказів у кримінальному провадженні. Інформація, яку він готував на запит прокурора та яка відображена у листах №2/2-2853 від 30.01.2015 року (а.с 183-т.3) та №2/2-9232 від 04.03.2015 року (а.с.224-225 т.3), є результатом узагальнення різноманітних оперативних матеріалів, а по ОСОБА_4 матеріалів контррозвідувальних справ, але яких саме пригадати не міг, посилаючись, що до нього надходить дуже багато подібних запитів. Достовірність оперативних даних, на яких ґрунтуються його узагальнення, він підтвердити не може, бо особисто їх не перевіряв, але, на його думку, ступінь їх достовірності є достатньо високою. Остаточно підтвердити чи спростуватиінформацію, про яку йдеться в листах, а також отримати докази, які зможе використовувати суд, можливо було шляхом проведення слідчих та розшукових дій слідчим чи ініціатором запиту.

Враховуючи вищезазначене, на переконання суду, відомості, що містяться у вищезазначених листах, без їх перевірки не могли використовуватись свідками, слідчим та прокурором як беззаперечне джерело доказів.

Але, всупереч вимогам ст.ст.9, 91, 92, 94, 223, 237 КПК прокурор не виконав свого обов»язку у кримінальному провадженні і, не забезпечиши повну, об»єктивну та всебічну перевірку вказаних у листах обставин, не оцінивши зазначені в листі відомості з точки зору належності, допустимості та достовірності, не перевіривши зазначені в листі обставини іншими доказами, - лише здійснив огляд цих листів, зафіксував результати такої слідчої дії в протоколах від 28.02.2015 ( а.с. 186-т.3) та від 06.03.2015 року (а.с. 223 т.3) та всупереч положень ч.2 ст. 94 КПК України про те, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, зробив висновки про те, що 10 з 13 абонентів телефонів, з якими здійснював розмови ОСОБА_2 мають зв»язки з т. зв. «ДНР» та спецслужбами РФ, а також, що ОСОБА_2 підтримував зв»язки з представниками т. зв. «ДНР», спецслужб РФ та мав намір працевлаштуватись в «ДНР».

За таких обставин, враховуючи, що інформація в листах Департаменту контррозвідки СБУ від 30.01.2015 року №2/2-2853 та №2/2-9232 від 04.03.2015 року не перевірялась органами досудового розслідування на достовірність, а протоколи щодо огляду цих листів складені з порушенням вимог КПК України, суд визнає всі ці документи неналежними та недопустимими доказами і не може їх використовувати при прийнятті процесуального рішення.

Крім того, суд критично відноситься до показів свідка ОСОБА_6, який як під час складання протоколів, так і під час надання показів суду посилався на неперевірену інформацію щодо причетності ОСОБА_4, а також осіб на ім»я ОСОБА_6 та ОСОБА_10 до терористичної орагнізації.

Таких висновків суд дійшов з того, що, по-перше, частина протоколів була складена ОСОБА_6 24.01.2015 року, тобто, до надходження вищезазначених листів (листи датовані 30.01.2015 року та 04.03.2015 року), а по-друге, - інформація в листах від 30.01.2015 року та від 04.03.2015 року, яку, як зазначає сам свідок ОСОБА_6, він використовував при складанні протоколів, різниться з інформацією, що міститься в таких протоколах.

Так, в листі від 30.01.2015 року вказано, що департамент контррозвідки СБУ не володіє даними про причетність абоненту телефону №380935384573 до терористичної організації т.зв.»ДНР» або спецслужб РФ (а.с.183-т.3), а в листі від 04.03.2015 року взагалі про цей номер не йдеться. Але, ОСОБА_6 05.03.2015 року, складаючи протокол за результатами проведених негласних розшукових заходів, вказує, що саме цей номер телефону належить абоненту ОСОБА_4 (а.с.227-228 т.3).

Крім того, в протоколах, які складав ОСОБА_6 до надходження листів Департаменту контррозвідки, він зазначає, що ОСОБА_4: або є кадровим співробітником МДБ ДНР на ім»я ОСОБА_4 (а.с. 135,137 т.3 протокол від 24.01.2015), або співробітник міністерства державної безпеки ДНР, член терористичних угрупувань ДНР, який приймає участь у бойових діях проти сил АТО (а.с.156 т.3протокол від 24.01.2015 року).

В протоколі від 05.03.2015 року, вже після надходження листів вказує, що ОСОБА_4 є співробітником міністерства державної безпеки ДНР, членом терористичних угрупувань ДНР, який приймає участь у бойових діях проти сил АТО (а.с.227,228 т.3 ). Натомість, в листі департаменту контррозвідки СБУ від 30.01.2015 року вказано, що ОСОБА_4, позивний «Інтелігент», є начальником відділу розвідки бойового підрозділу «СВД «Беркут» т.зв. «ДНР»; в листі від 04.03.2015 року він же співробітник «міністерства державної безпеки ДНР».

В обвинувальному акті органами досудового розслідування вказано, що ОСОБА_4 є радником Міністра державної безпеки Донецької народної республіки та колишнім начальником відділу розвідки бойового підрозділу «СВД «Беркут». Але, про посаду ОСОБА_4 як радника Міністра згадував лише свідок ОСОБА_9, а інші матеріали кримінального провадження не містили таких даних. Проте, слід звернути увагу, що даний свідок не допитувався під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 і був допитаний вперше по цьому провадженню лише в судовому засіданні 16.03.2016 року. За таких обставин, не зрозуміло звідки такі дані з»явились в обвинувальному акті.

Аналогічні розбіжності в документах допущено і стосовно особи на ім»я ОСОБА_10.

Так, у протоколах від 24.01.2015 року, тобто, ще до отримання інформації від Департаменту контррозвідки СБУ, ОСОБА_6 вже зазначає про те, що №+380935074985 належить особі на прізвисько: «Валера» і що ОСОБА_10 є членом терористичного угрупування ДНР, який приймає активну участь у бойових діях проти сил АТО (а.с.1520- т.3, а.с.158 т.3).

У листі від 30.01.2015 року вказано, що абонент +380935074985 є невстановленою особою, яка підтримує зв»язки з представниками терористичної організації т.зв. ДНР. В листі від 04.03.2015 року зазначено, що невстановлена особа на ім»я ОСОБА_10 (+380935074985) приймає активну участь у діяльності т.зв.ДНР.

Не дивлячись на таку інформацію, у протоколі від 14.04.2015 року ОСОБА_6 зазначає, що ОСОБА_10 не тільки є членом терористичного угрупування ДНР, який приймає активну участь у бойових діях проти сил АТО, а ще й додає, що він колишній співробітник ДАІ МВС України та на даний час співробітник Міністерства внутрішніх справ т.зв.ДНР (а.с.176 т.3). З яких джерел взята така інформація невідомо.

Таким чином, інформація щодо ОСОБА_4 та особи на ім»я ОСОБА_10, що міститься в документах та показах свідка ОСОБА_6, різниться як між собою, так і з інформацією, вказаною в обвинувальному акті, а тому у суду виникли підстави сумніватись у її достовірності та підтвердили висновки суду про те, що інформація, яка містилась у листах Департаменту контррозвідки СБУ, підлягала перевірці, а тому - не могла, як беззаперечна, використовуватись прокурором у кримінальному провадженні та зазначатись в обвинувальному акті.

До того ж, слід звернути увагу й на те, що ОСОБА_6, який контролював здійснення контррозвідувальних заходів стосовно ОСОБА_2 і складав протоколи за результатами проведення таких заходів, розумів, що інформація, яка здобута в результаті проведення негласних розшукових заходів та зафіксована на оптичних дисках, потребувала перевірки.

Про такі обставини свідчить те, що в пояснювальній записці, яку ОСОБА_6 складав для використання у кримінальному провадженні, він зазначав про необхідність проведення судової фоноскопічної експертизи голосів ОСОБА_2 та ОСОБА_4, а також необхідності встановлення батька ОСОБА_2 ОСОБА_33 з метою допиту його в якості свідка.

Проте, вказаних слідчих дій з метою перевірки обставин кримінального правопорушення органами досудового розслідування так і не було проведено.

Натомість, в судовому засіданні ОСОБА_2 звертав увагу на те, що в протоколі від 24.01.2015 № 9/17-27 (а.с. 145-150-т.3) у фонограмі №1 зафіксована розмова від 05.12.2014р.,що відбулась між абонентом № 050-347-93-06 (ОСОБА_2 та абонентом №050- 595-91-49 - невстановленою слідством особою. Під час прослуховування в судовому засіданні цієї фонограми з оптичного диску ОСОБА_2 пояснював, що це розмова між ним та його колишнім колегою по роботі.

В той же час, у фонограмі № 2 цього ж протоколу, зафіксована розмова від 06.01.2015р. між абонентами тих самих телефонних номерів, але при прослуховуванні даної фонограми з оптичного диску з»ясовано, що у розмовах зазначених в фонограмах № 1 та № 2 у співрозмовників ОСОБА_2 зовсім різні голоси. З пояснень наданих ОСОБА_2, розмова, що зафіксована у фонограмі №2, відбулась між ним та його батьком - ОСОБА_33 Крім того, ОСОБА_2 наполягав на тому, що колега по роботі та його батько ніяк між собою не повязані та навіть не знайомі, тому не могли спілкуватись із ОСОБА_2 з одного і того ж номеру телефону та використання одного номеру зовсім різними людьми, як зафіксовано у фонограмах є неможливим.

Крім того, як вбачається з протоколу від 24.01.2015 № 9/17-24 (а.с. 151-160 т.3), в ході розмови, яка відбувалась 25.11.2014р. між абонентами телефонів номер 093-599-61-14, яким користувався ОСОБА_2, та номер 093- 507-49-85, який згідно протоколу належить особі на прізвисько «Валера», останній передає слухавку чоловіку також на імя ОСОБА_10 (фонограма № 1); а в ході розмови від 30.11.2015 року співрозмовник ОСОБА_2 абонент №093-538-45-73, який згідно протоколу належить особі на ім»я ОСОБА_4, передає слухавку іншому чоловіку знайомому ОСОБА_2 (фонограма №2)

При цьому, в судовому засіданні сторона обвинувачення так і не змогла чітко пояснити: виходячи з яких голосових чи документальних даних ОСОБА_6, складаючи протокол, дійшов висновку про те, що особа на ім»я Валєра, якому передали слухавку, - є причетною до терористичної діяльності, а інший чоловік - знайомий ОСОБА_2, якому ОСОБА_4 передав слухавку, - є співробітником ФСБ РФ.

Вищезазначене викликає сумніви у суду щодо достовірності та належності внесеної до протоколів інформації.

Крім того, суду не зрозуміло на підставі яких доказів прокурор вважав доведеною зазначену в обвинувальному акті обставину про те, що «ОСОБА_34 30.11.2014 року у телефонній розмові, користуючись номером мобільного оператора, який він приховував від оточення, домовився з ОСОБА_4 (позивний «Інтелігент») та представником ФСБ РФ «трудящийся Севера» про чергову зустріч з питань вступу до лав «ДНР»…»

Так, як щойно зазначалось вище, в ході розмови від 30.11.2015 року співрозмовник ОСОБА_2 абонент №093-538-45-73, який згідно протоколу належить особі на ім»я ОСОБА_4, передає слухавку іншому чоловіку знайомому ОСОБА_2 (фонограма №2, протокол від 24.01.2015 року а.с.156). Про те, що вказана особа мала позивний «трудящийся Севера» в протоколі не зазначається, як і відсутні інші докази у справі, згідно яких співрозмовником ОСОБА_2 30.11.2014 року був представник ФСБ РФ «трудящийся Севера», як-то вказано в обвинувальному акті.

Таким чином, прокурор всупереч ч.2 ст.9 КПК України не дослідив повно, всебічно і неупереджено обставини кримінального правопорушення та включив до обвинувального акту недоведену доказами обставину щодо розмови ОСОБА_2 з представником ФСБ РФ «трудящийся Севера».

Суд вважає, що недопустимим доказом є і пояснювальна записка, яка складалась ОСОБА_6 05.02.2015 року та надана стороною обвинувачення суду для оцінки поряд з іншими доказами (а.с.184-185 т.3).

Так, як вбачається зі змісту такої записки вона складена ОСОБА_6 за результатами аналізу матеріалів контррозвідувальної діяльності співробітників очолюваного ним підрозділу з протидії терористичної діяльності т.зв. «ДНР», а також матеріалів Департаменту контррозвідки СБУ, отриманих за запитом Управління внутрішньої безпеки СБУ та з метою використання у кримінальному провадженні.

Ал, Кримінальним процесуальним кодексом України та Законом України «Про контррозвідувальну діяльність» складання пояснювальної записки як форми фіксування кримінального провадження не передбачено.

Крім того, оскільки пояснювальна записка складена вже під час здійснення кримінального провадження стосовно ОСОБА_2, але без доручення слідчого (бо посилання на будь-яке доручення в рамках кримінальної справи в записці не йдеться), то у суду є всі підстави стверджувати про те, що такий документ складено не уповноваженою особою та не у спосіб і порядок, визначений ст.ст. 9, 40, 41, 86,93, 103 КПК України.

За таких обставин, пояснювальна записка від 05.02.2015 року є недопустимим доказом.

Посилання ОСОБА_6 на наявність доручення слідчого на вчинення такої слідчої дії не знайшли підтвердження в судовому засіданні, доручення слідчого на вчинення такої слідчої дії в матеріалах кримінального провадження відсутнє.

До того ж, інформація, яка зазначена в цій пояснювальній записці, не відповідає іншим матеріалам справи.

Так, в записці ОСОБА_6 посилається на телефонну розмову, яка мала місце 30.11.2014 року між абонентом +380935996114 (ОСОБА_2О.) та абонентом +380935384573 (який за його версією належить ОСОБА_4Ф.), і повідомляє про те, що протоколи зі змістом, в тому числі, цієї розмови з оптичним диском направлені органам досудового розслідування раніше, тобто, виходячи з дати пояснювальної записки, раніше 05.02.2015 року. В той же час, як вбачається з матеріалів кримінального провадження протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу в рамках КРС №148, в якому передано зміст зафіксованої телефонної розмови від 30.11.2014 року між абонентами +380935996114 (ОСОБА_2О.) та +380935384573 (ОСОБА_4Ф.), складено ОСОБА_6 05.03.2015 року, тобто вже після складення та направлення слідчому пояснювальної записки. Тому виникають сумніви щодо можливості дослідження вказаних розмов ОСОБА_6 під час складання пояснювальної записки.

Досліджуючи зміст телефонних розмов, у суду з»явились підстави стверджувати і те, що в жодній з цих розмов не йшла мова і про факти зустрічей ОСОБА_2 з конкретними керівниками терористичної організації за адресою: м.Донецьк, бульвар Шевченко, 26 у другій половині листопада 2014 року чи з представниками Федеральної служби безпеки РФ в Ростові-на-Дону 13.01.2015 року, на які посилається сторона обвинувачення в обвинувальному акті.

Як зазначалось вище, ОСОБА_2 факти таких зустрічей та підтримання зв»язків з представниками МДБ ДНР, а також представниками Федеральної служби безпеки РФ, категорично заперечує.

Сторона обвинувачення зазначала, що обставини таких зустрічей та контактів ОСОБА_2 з представниками ДНР може підтвердити свідок ОСОБА_9, який не допитувався під час досудового розлідування. З метою дотримання засад всебічності та повноти судового розгляду, після відкриття стороні захисту даного доказу, судом було задоволено клопотання прокурора про допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_9

В той же час, аналізуючи покази цього свідка у сукупності з іншими доказами та обставинами кримінального провадження, суд дійшов до переконання, що такі покази не можна поклати в основу вироку, виходячи з такого.

    Так, свідок ОСОБА_9 суду показав, що особисто з ОСОБА_2 він знайомий не був, але бачив його перший раз у 2013 році, а після цього - чув від колег розповіді про ОСОБА_2, який раніше працював в Макіївському відділенні СБУ.

Також повідомив, що в серпні 2014 року він (свідок) був затриманий бойовиками ДНР та після катувань дав згоду на співпрацю з цією терористичною організацією. Службу на посаді оперуповноваженого МДБ ДНР він проходив до березня 2015 року. Вказував, що пам»ятає, як в середині жовтня 2014 року, але точної дати назвати не може, близько 10 години ранку він побачив ОСОБА_2 знову та став свідком частини розмови, що відбувалась між ОСОБА_35 (його безпосереднім керівником на той момент) та ОСОБА_2, але, на думку свідка, ОСОБА_2 його не бачив, бо він стояв на відстані близько 3,5 метрів.

ОСОБА_31 під час цієї розмови ОСОБА_2 говорив, що звільнився з СБУ та прибув для проходження співбесіди та влаштування на роботу. Ким повинна була проводитись така співбесіда ОСОБА_2 не вказував. Крім того, як показав свідок, ОСОБА_2 не вказував прямо, що працевлаштовується до МГБ ДНР, але, на думку свідка, це було зрозуміло, бо вони стояли біля будівлі МДБ ДНР (приміщення, яке в минулому займав Апеляційний суд Донецької області), і саме таку інформацію пізніше підтверджував ОСОБА_35, а в грудні 2014 року свідок чув від Забеліна про те, що ОСОБА_2 влаштовується на роботу за допомогою ОСОБА_4 (позивний «Інтилігент», радник Міністра МДБ ДНР). На думку свідка, йшлось про керівну посаду МДБ ДНР, оскільки в ДНР був недобір кадрів, ОСОБА_2 колишній працівник СБУ, а всі колишні працівники СБУ влаштовувались лише на керівні посади. Які документи заповнював ОСОБА_2 для працевлаштування він не знає, чи пройшов співбесіду у той день, коли він бачив його під будівлею МДБ ДНР, не знає. Повідомляв, що чув від інших співробітників ДНР про те, що для працевлаштування до лав МДБ ДНР потрібно було не тільки скласти документи, а й проходити співбесіду з представниками ФСБ РФ, але він особисто таку співбесіду не проходив та чи проходив таку співбесіду ОСОБА_2, він не знає. У січні 2015 року свідок чув від ОСОБА_35 про те, що затримували дружину ОСОБА_2, але, попрацювавши з нею, відпустили.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_9, суд звертає увагу на те, що частина відомостей про те, що ОСОБА_2 мав намір працевлаштуватись на керівну посаду до МДБ ДНР та з метою проходження співбесіді прибув в середині жовтня до будівлі в м.Донецьк, не стосується періоду обвинувачення, частина свідку відома з чужих слів, які з огляду на категоричні заперечення сторони захисту щодо визнання їх доказами, та в силу вимог ст.ст.85, 97 КПК України, не можуть бути визнані судом як належний доказ, а частина - суперечить матеріалам справи, оскільки з матеріалів кримінального провадження (протоколів складених за результатами РЗ, а також роздруківки про зєднання мобільних номерів телефонів, вилучених у ОСОБА_2О.) у період з 10 по 20 жовтня 2014 року, тобто, в середині жовтня 2014 року, ОСОБА_2 перебував на території м. Суми.

Крім того, за показами свідка ОСОБА_9 зустріч ОСОБА_2 біля будівлі МДБ ДНР, який прибув для проходження співбесіди з керівництвом цієї терористичної організації, відбулась у середині жовтня 2014 року. В той же час, в обвинувальному акті ці події припадають на другу половину листопада 2014 року.

Таким чином, покази свідка ОСОБА_9 не підтверджують доводи обвинувачення, а суперечлівість, неконкретність та невідповідність показів свідка ОСОБА_9 іншим матеріалам кримінального провадження, дають суду підстави вважати, що через свою діяльність в минулому у складі МДБ ДНР та великої ймовірності притягнення його за це до кримінальної відповідальності згідно ст. 258-3 КК України, свідок ОСОБА_9 є залежною від працівників СБУ особою. На його залежність від співробітників правоохоронних органів вказують і такі факти:

-до СБУ в м.Києві свідок ОСОБА_9 з»явився за викликом співробітників ВБ наприкінці лютого 2016 року для з»ясування подій, які мали місце в жовтні 2014 року січні 2015 року, тобто, майже через рік після припинення діяльності свідка в рядах ДНР;

-єдиною метою такого виклику було з»ясування відомостей стосовно ОСОБА_2, хоча, як зазначив свідок, раніше про те, що він знає ОСОБА_2 або про обставини його зустрічі з ОСОБА_2, в середині жовтня 2014 року він нікому не повідомляв;

-про наявність кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 свідок дізнався від співробітників ВБ СБУ;

-до військової прокуратури в м.Суми свідка ОСОБА_9 доставляли співробітники ВБ СБУ;

-заяву від імені ОСОБА_9 на адресу головуючого у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2 судді з проханням викликати в судове засідання і допитати як свідка, друкував прокурор, який підтримує обвинувачення в даному кримінальному провадженні в суді. (а.с.181-183 т.6) ;

-у заяві, яку друкував прокурор зі слів свідка ОСОБА_9 та яку було надіслано суду, взагалі не згадується, що свідок у середині жовтня 2014 року бачив ОСОБА_2 біля будівлі МДБ ДНР в у м. Донецьк.

Вищезазначене не дає суду підстав вважати покази свідка ОСОБА_9 достовірними, а тому визнає такі покази - неналежним доказом. До того ж, вказані пояснення свідка не підтверджуються іншими матеріалами кримінального провадження.

На підтвердження зустрічей ОСОБА_2 з представниками МДБ ДНР, а також представниками Федеральної служби безпеки РФ та підтримання з ними зв»язків, суду в якості доказу було надано протоколи огляду мобільних телефонів та планшету, які було вилучено у ОСОБА_2 під час його затримання, до яких додано фото таблиці, роздруківки контактів, смс повідомлень та іншої інформації, яка знаходилась у пам»яті мобільного телефону «Samsung-SGH-U600», смартфонів «iPhone-5» і «Lenovo-S820» та планшету «Samsung-Galaxy-Tab2» (а.с. 71-130, 187-195 т.3). Слідчі дії щодо огляду мобільних телефонів і планшету, що були вилучені у ОСОБА_2 під час затримання, було проведено на виконання доручення слідчого від 23.01.2015 року №25-189 вих.15 (а.с.9 т.6).

В судовому засіданні прокурор при дослідженні цих протоколів звертав увагу, що серед контактів ОСОБА_2, які містяться в телефонних книгах його мобільних телефонів, наявні ті, що мають номери телефонів Російських операторів зв»язку, як приклад навів контакт «Гена Суши». ОСОБА_31 це, на думку прокурора, підтверджує факт зв»язку ОСОБА_2 з спецслужбами РФ (так званими «завуальованими агентами»).

Але суд вважає такі твердження прокурора необгрунтованими та погоджується з позицією сторони захисту про те, що лише наявність в телефонній книзі номерів мобільних телефонів Російських операторів та факти з»єднань з абонентами цих операторів не підтверджують, що ці абоненти є співробітниками спецслужб РФ, та що ОСОБА_2 контактував з ними з метою працевлаштування до терористичної організації.

До того ж, як вбачається з наданих суду матеріалів, та як показав в судовому засіданні свідок ОСОБА_6, в період з листопада 2014 року по січень 2015 року відносно ОСОБА_2 проводились негласні розшукові заходи, під час здійснення яких фіксувались телефонні розмови, що велись ОСОБА_2 з мобільних телефонів, якими останній користувався. Проте, жодного протоколу з зафіксованими телефонними розмовами, які б відбувались між ОСОБА_2 та абонентами з номерами телефонів Російських операторів (в тому числі з абонентом «Гена Суши») суду надано не було.

Крім того, прокурор наполягав, що зміст таких смс, як: «все нормально вчера звонил сказал что наводят порядок уберут много случайних вообщем чистят ряды все нормализовывается» відправленого абонентом Влад7 04.11.2014 (а.с.176-т.3), «скинь номер советника» направленого ОСОБА_2 абонентом +380507647814 свідчить, що вони направлялись ОСОБА_2 з метою його працевлаштування в ДНР.

Але суд вважає, що такі твердження прокурора грунтуються виключно на його суб»єктивних припущеннях, оскільки текст цих та інших смс не містить заяв чи пропозицій щодо працевлаштування ОСОБА_2 до ДНР.

Крім того, такі твердження прокурора не підтверджуються іншими доказами, а ОСОБА_2 щодо наявності в телефонній книзі контактів осіб на ім»я «Влад7» та «Сергій Сєдой», яких органи досудового розслідування вважають учасниками терористичної орагінації ДНР, та фактів телефонних розмов з ними, як зазначалось вище, пояснював, що ці особи є його знайомими, але про їх діяльність, як учасників терористичної організації ДНР, йому нічого не було відомо, оскільки вони ці теми не обговорювали. Такі покази ОСОБА_2 не спростовані стороною обвинувачення, натомість, зміст телефонних розмов з цими особами, які досліджувались судом, підтверджують покази ОСОБА_2

Суд вважає такими, що не відповідають дійсності і покази свідка ОСОБА_7 про виїзд ОСОБА_2 до Ростова-На-Дону. Як зазначалось вище, ОСОБА_7 свідчив про те, що під час проведення ним огляду планшету в розділі «Погода» висвітилась позначка «Ростов-на-Дону», і це дало йому підстави вважати, що планшет вмикався саме в зазначеному місті РФ.

Судом досліджено протокол огляду планшету «Samsung-Galaxy-Tab2», який було вилучено у ОСОБА_2 під час його затримання 22.01.2015 року. Дійсно, цей протокол склав на виконання доручення слідчого від 23.01.2015 року №25-189вих.15 (а.с.9 т.6) старший оперуповноважений представництва ВБ в Сумській області (з дислокацією в м.Суми) УВБ СБУ ОСОБА_7 Оглядаючи планшет, ОСОБА_7 зазначив в протоколі (а.с.77-т.3): «При включенні планшету в верхньому лівому куті відображається віджет AccuWeather з датою та часом, які відповідають дійсності (тобто, дню складення протоколу 24.01.2015 р), та містом, для якого відображається погодаSlovyansk (Donetsk, Ukraine)…».

Але такі дані, що описані під час огляду планшету та зафіксовані в протоколі огляду, спростовують вищезазначені покази свідка ОСОБА_7 Крім того, будь-яких даних про те, що планшет вмикався чи був зафіксований на території Ростова-на-Дону РФ відомості складеного ОСОБА_7 протоколу не містять. Також слід зазначити про те, що інформація, яка міститься в планшеті у віджеті AccuWeather може лише вказувати на те, що користувач планшету цікавився погодою в Слов»янську, Донецьку та Україні, але жодним чином не підтверджує того, що в момент такого запиту він був саме в названих містах, а тим більше, як зазначав свідок ОСОБА_7 - в Ростові на-Дону.

До того ж, слід звернути увагу, що, згідно складеного ОСОБА_7 протоколу огляду від 24.01.2015 року (а.с.77-т.3) датою останньої синхронізації планшету «Samsung-Galaxy-Tab2», який було вилучено у ОСОБА_2 під час його затримання, є 22.01.2015 року , 16 год. 09 хв. В той же час, згідно протоколу від 22.01.2015 року (а.с.38 т.2) ОСОБА_2 був затриманий 22.01.2015 року, о 15 год. 24 хв. та у нього було вилучено під час затримання в тому числі планшет.

Таким чином, станом на 16 год. 09 хвилин планшет знаходився в розпорядженні працівників правоохоронних органів, а це свідчить про те, що ОСОБА_2 не міг користуватись ним в зазначений час і вмикання планшету, а також всі налаштування чи втручання могли здійснюватись лише співробітниками правоохонних органів.

Враховуючи вищезазначене, суд до показів свідка ОСОБА_7 відноситься критично та не може взяти до уваги у зв»язку з їх невідповідністю іншим доказам кримінального провадження.

Прокурор, доводячи суду обставини зустрічі ОСОБА_2 з представниками ФСБ РФ у Ростові-на-Дону, вказував на те, що під час спілкування 06.01.2015 (телефонна розмова, яка міститься в протоколі від 24.01.2015 року, фонограма №2 - а.с.133 т.3), ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_36: «… Мне уже двенадцатого быть там, где я тебе говорил… так что я поеду двенадцатого-тринадцатого туда и самое главное мне так что (запн.) так что все пока движется…». На переконання прокурора, ці фрази із телефонної розмови дають підстави стверджувати, що ОСОБА_2 13.01.2015 року пересік кордон з РФ для проходження співбесіди з представниками ФСБ РФ щодо працевлаштування на службу до МДБ ДНР. При цьому, посилався на роздруківку місцезнаходження радіоелектронного засобу зв»язку за №066-137-50-10, що був у користуванні ОСОБА_2 (а.с. 64 т.3), з якої вбачається, що вказаний мобільний пристрій був зафіксований 13.01.2015 року в с.Виселки, Амвросієвського району, Донецької області

Сторона захисту в судовому засіданні вказані твердження відхиляла, наполягаючи на тому, що пристрій був біля с.Успенки (що поряд із с.Виселки), але ОСОБА_2 цим пристроєм 13.01.2015 не користувався, бо мобільний телефон із зазначеним номером в цей день був у розпорядженні батька. На підтвердження таких слів, ОСОБА_2 просив суд звернути увагу на зміст телефонної розмови, яка відбувалась 11.01.2015 року між ним та ОСОБА_8 (начальником відділення внутрішньої безпеки по Могилів-Подільському прикордонному загону), що зафіксована у протоколі від 24.01.2015 року (а.с.139-144 т.3), де мова йшла про необхідність виїзду батька ОСОБА_2 до РФ, а тому ОСОБА_2 з»ясовував у свого співрозмовника: чи потрібна довіреність під час перетину кордону з РФ, якщо водій не є власником машини, а на питання ОСОБА_8 : «ОСОБА_37 будете выезжать на машине?», ОСОБА_2 відповів : «Батя». В той же час, розмовляючи з ОСОБА_36 06.01.2015 року, ОСОБА_2 вів мову про працевлаштування, але про ДНР та РФ мова в цій розмові не йшла. Зміст вказаної розмови свідок ОСОБА_8 підтвердив суду, будучи допитаним в якості свідка.

Суд вважає, що такі твердження сторони захисту не спростовані стороною обвинувачення, а фрази вирвані прокурором із контексту телефонних розмов та його доводи про те, що телефонна розмова з ОСОБА_36 підтверджує виїзд та співбесіду ОСОБА_2 з представниктами РФ в Ростові-на-Дону, є лише припущеннями, що не підтверджуються належними, допустимими доказами.

До того ж, згідно відомостей, наданих Сумським прикордонним загоном Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в листі від 11.03.2015 року №5/291 на запит слідчого (а.с.251-т.3), ОСОБА_2 в період з 01.01.2013 року по 11.03.2015 року перетинав кордон тричі: 22.09.2014 через пункт пропуску «Новоолексіївка» та 25.02.2014 і 16.02.2014 через пункт пропуску «Ужгород».

Інших даних про перетин ОСОБА_2 кордону України в період, про який йдеться в обвинувальному акті, матеріали кримінального провадження, що досліджувались судом, не містять.

Слід зазначити і про те, що стороною обвинувачення під час здійснення досудового розслідування вживались заходи щодо здобуття інших доказів у кримінальному провадженні щодо причетності ОСОБА_2 до кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.258-3 КК України,

Зокрема в матеріалах кримінального провадженні міститься доручення від 10.03.2015 року №25-595вих 15 (а.с.122 т.6) , в якому слідчий, просив начальника УВБ СБУ ОСОБА_38 доручити оперативним працівникам ввіреного йому підрозділу провести слідчі (розшукові дії), а саме: встановити місцезнаходження та допитати наступних осіб: ОСОБА_4 (номер мобільного телефону 380506880407), ОСОБА_39 (380501548037), ОСОБА_40 (380955797637), ОСОБА_41 (380505832676), ОСОБА_42 (380938001582), ОСОБА_43 (380938242902), осіб на прізвисько «Болік» (380637439997) та «Кобра» (380638452646), а також осіб, яки користуються мобільними телефонами 380507647814 та 380935074985. При цьому, слідчий мотивував вказане доручення необхідністю перевірити у кримінальному провадженні обставини про те, що у листопаді ОСОБА_2 з метою працевлаштування до терористичної орагіназції ДНР встановив контакт з одним із керівників т.зв.МДБ ДНР, а в період з 13.01.2015 року по 14.01.2015 року ОСОБА_2 незаконно виїзжав до м.Ростов-на-Дону з метою проведення зустрічі з представниками ФСБ РФ.

На вказане доручення слідчим було отримано лист-відповідь (а.с.233-т.3, а.с.119 т.6), в якому зазначалось про те, що зазначені в дорученні особи знаходяться на окупованій території: в м.Донецьк та в м.Горлівка, Донецької області, тому допитати їх не виявилось за можливе. При цьому, в листі зазначені номери телефонів, якими користуються вказані в дорученні особи. Проте, в результаті яких слідчих чи розшукових дій такі відомості було здобуто в рамках виконання доручення слідчого, з відповіді не вбачається, та до листа-відповіді процесуальні документи, що повинні складатись за результатами проведення слідчих (розшукових) дій, не додавались.

Враховуючи вищезазначені обставини, лист-відповідь є недопустимим доказом у кримінальному провадженні.

В якості доказу того, що ОСОБА_2 неодноразово перебував на території ДНР в період, що зазначений в обвинувальному акті, органами досудового розслідування надано суду довідки, складені оперативним співробітником ОСОБА_7 та начальником представництва внутрішньої безпеки в Сумській області ( з дислокацією в м.Суми) УВБ СБУ в Сумській області ОСОБА_44 (а.с. 3 та а.с. 6 в т.3), а також протокол огляду документу від 26.02.2015 року та роздруківку місця знаходження радіоелектронних засобів зв»язку (а.с. 4-5,7-70 т.3).

Як показали суду свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та вбачається зі змісту довідок, вони складались на виконання доручення слідчого від 20.01.2015 року №25-129 вих.15 (а.с.234-235-т.5).

Дослідивши вказане доручення, суд встановив, що, дійсно 20.01.2015 року відразу після внесення відомостей до ЄРДР щодо вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, слідчим військової прокуратури, що здійснював досудове розслідування даного кримінального провадження, було надано доручення начальнику Управління внутрішньої безпеки СБУ у порядку ст.40 КПК України на проведення оперативними працівниками ввіреного йому підрозділу слідчих ( розшукових) дій, а саме: встановити засоби зв»язку, якими користувався ОСОБА_2 та надати наявну інформацію, яка отримана в ході проведення контррозвідувальної діяльності, щодо місць знаходження радіоелектронних засобів зв»язку, якими користувався ОСОБА_2 за період з 2014 року по даний час (а.с.234-235 т.5).

Тобто, як вбачається зі змісту доручення наданого слідчим, оперативні працівники повинні були: встановити засоби зв»язку та надати повну інформацію про засоби зв»язку, якими користувався ОСОБА_2, що містилась в контррозвідувальній справі. І саме такі дії, виходячи зі змісту доручення, слідчий вважає слідчими (розшуковими).

Але перелік слідчих (розшукових) дій, які можна здійснювати під час досудового розслідування, визначено главою 20 КПК України, і серед них відсутні такі дії, про які веде мову слідчий у дорученні.

Крім того, відповідно до п. 3.4.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, яка затверджена спільним Наказом Мінюсту, Мінфіну, Генеральною прокуратурою, Адміністрацією Державної прикордонної служби, МВС, СБУ, від 16.11.2012, № 114/1042/516/1199/936/1687/5, доручення слідчого повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст. 252 Кримінального процесуального кодексу України. Оперативний підрозділ не має права передоручати виконання доручення іншим оперативним підрозділам. Крім того, у дорученні також може визначатись порядок взаємодії між слідчим, прокурором і уповноваженим оперативним підрозділом, а також терміни складання протоколів про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії або її проміжного етапу.

Як вбачається з копії наданого доручення (а.с.234-235 т.5), останнє не відповідає вищезазначеним вимогам законодавства.

Крім того, оперативний співробітник ОСОБА_7 та начальник представництва внутрішньої безпеки в Сумській області ( з дислокацією в м.Суми) УВБ СБУ в Сумській області ОСОБА_6, складаючи на виконання доручення від 20.01.2015 року довідки, не врахували, що чинним КПК України не передбачено такої форми фіксації кримінального правопорушення, як довідка.

В той же час, ч. 1 ст. 223 КПК України встановлено, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Процесуальними джерелами доказів згідно ч.2 ст.84 КПК України, є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.2 ст.99 КПК України до документів, слід в тому числі, відносити складені в порядку, передбаченому КПК України, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Також документами, які можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази, зазначена стаття визначає матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови їх відповідності вимогам статті 99 КПК.

Крім того, ч.2 ст.41 КПК України передбачено, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого, але не має права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатись з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

До того ж ст.103 КПК України встановлено вичерпний перелік форм фіксування кримінального провадження (протоколи, носії інформації, на яких зафіксовані процесуальні дії, та журнал судового засідання).

Як вбачається зі змісту довідок, як оперативний співробітник ОСОБА_7, так і начальник представництва ВБ в Сумській області ( з дислокацією в м.Суми) ОСОБА_6, інформацію, що міститься в довідках, здобули під час проведення контррозвідувальної діяльності.

За таких обставин, та з урахуванням вищезазначених норм КПК, довідка не є документом, який складається за результатами проведення слідчих (розшукових) дій, а єдиною формою фіксації відомостей, отриманих в результатмі вчинення негласних слідчих (розшукових) дій є протокол.

Фіксація вчинення оперативними працівниками процесуальних дій не у спосіб, який передбачено КПК України, позбавляє суд можливості зі змісту наданих довідок (а.с. 3 та а.с. 6 в т.3) встановити: місце, точний час проведення та назву слідчої(розшукової) дії, яку вчиняв оперативний працівник, виконуючи доручення слідчого; дату складання довідки; присутність чи відсутність інших осіб під час проведення таких дій; чи вилучались в результаті проведення процесуальних дій речі або документи, та способи ідентифікації вилучених речей або документів тощо.

Зазначене вказує на те, що довідки є недопустимим доказом, оскільки здобуті органами досудового розслідування з порушенням встановленого КПК України порядку.

При оцінці протоколу огляду документу від 26.02.2015 року (а.с. 4-5 т.3) та роздруківки місця знаходження радіоелектронних засобів зв»язку (а.с.7-70 т.3), судом встановлено наступне.

Зі змісту протоколу вбачається, що роздруківка, огляд якої здійснювався прокурором, була надана представником Служби безпеки України на виконання доручення військової прокуратури Сумського гарнізону.

В той же час, як вбачається зі змісту протоколу, відомості щодо прізвища, ім»я, по-батькові та посади представника СБУ, який надавав прокурору роздруківку; інформація щодо дати, номеру та змісту доручення, що надавалось прокуратурою, - ані у вступній, ані у описовій частині протоколу не зазначені.

Згідно вимог, передбачених ст.ст. 36,40,41 КПК України, слідчий чи прокурор мають право надавати доручення лише оперативним співробітникам та лише на проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. При цьому, загальні положення щодо порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій визначено главою 21 КПК України, з яких, зокрема, вбачається, що інформація з транспортних телекомунікаційних мереж повинна отримуватись у спосіб та порядок, визначений КПК України, з дозводу слідчого судді, а відомості за результатами проведення негласних слідчих чи розшукових дій - фіксуватись та зберігатись у протоколах, складених згідно вимог ст.ст 104, 252, 265 КПК України.

Всупереч зазначеним вимогам кримінального процесуального закону, в даному випадку, на виконання доручення прокурора було надано не протокол, а роздруківку у формі таблиць, складених у довільній формі, в яких відсутня: інформація про володільця (оператора чи провайдера, з мереж якого було знято інформацію); відомості щодо технічних засобів, що застосовувались для зняття інформації, а також первинні носії, на яких повинна зберігатися знята з телекомунікаційних мереж інформація, що зберігаються до набрання вироком суду законної сили; дата самої роздруківки та прізвище, ім»я, по-батькові, посада і підпис особи, яка виготовляла роздруківку; відомості про наявність ухвали слідчого судді про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та дата, номер і зміст доручення прокурора, на виконання якого здійснювались негласні слідчі (розшукові) заходи.

Відсутність первинних носіїв та вказаних відомостей в роздруківці та протоколі ставить під сумнів достовірність інформації, що міститься в них, та дає суду підстави стверджувати, що втручання у приватне спілкування ОСОБА_2 відбулось не у спосіб, що встановлений КПК України.

При цьому, суд вважає необґрунтованими твердження прокурора в судовому засіданні про те, що роздруківки є первинними матеріалами, а тому їм не надавався гриф секретності, оскільки такі твердження не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства про порядок та організацію проведення негласних слідчих (розшукових) заходів, які встановлені КПК, Законами України «Про контррозвідувальну діяльність» та «;Про оперативно-розшукову діяльність», а також Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, яка затверджена Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року (далі Інструкцією).

Також суд критично відноситься до показів свідка ОСОБА_6 про те, що він отримав такі дані в рамках КРС на підставі ухвал Апеляційного суду м. Києва № 01-964 цт від 17.11.2014 та № 01-328цт від 17.01.2015, оскільки, як зазначалось вище, жодних відомостей про отримувача інформації така роздруківка не містить. Крім того, якби дана роздруківка містилась в матеріалах контррозвідувальної справи, а потім надавалась прокурору в матеріали кримінального провадження, то вона б зберігла на собі, як мінімум: відмітки про таємність та розсекречення (легалізацію) цього документа, а також нумерацію аркушів КРС, як то передбачено Інструкцією.

Зі змісту протоколу та роздруківки вбачається, що:

- засіб зв»язку 093-599-61-14 - в період з 24.10.2014 року по 25.10.2014 року та в період з 29.12.2014 року по 31.12.2014 року;

- засіб зв»язку №067-78-04-270 - у період з 29.12.2014 року по 03.01.2015 року та з 03.01.2015 по 19.01.2015;

- №050-347-93-06 - з 22.10.2014 року по 25.10.2014 року та з 29.12.2014 року по 03.01.2015, з 12.01.2015 по 13.01.2015, з 15.01.2015 по 19.01.2015;

- №066-137-50-10 в період з 01.01.2015 по 05.01.2015 та з 12.01.2015 по 17.01.2015,

- перебували в м.Донецьк.

При цьому, органи досудового розслідування та прокурор стверджували про те, що всі вказані засоби зв»язку належать ОСОБА_2 та знаходились в його користуванні.

ОСОБА_2, будучи допитаним в судовому засіданні, показав, що засоби зв»язку за № 093-599-61-14, №067-78-04-270, №050-347-93-06, №066-137-50-10 знаходяться не тільки в його користуванні, ними користуються і члени його родини дружина та батько, а тому надані суду відомості не можуть підтверджувати того, що він був в м.Донецьк у всі вказані періоди. Наполягав на тому, що в період з листопада 2014 року по січень 2015 року в м.Донецьк перебував двічі на новорічні свята (з 31.12.2014 по 05.01.2015), та коли відвозив ліки для врятування життя свого батька, а саме: в період з 15.01.2015 року по 19.01.2015 року. В інші періоди, про які йдеться у протоколі огляду документу, як він і зазначав вище, телефонами користувались члени його родини.

Інші докази, які надані стороною обвинувачення суду, твердження ОСОБА_2 не спростовують, натомість, деякі з них, навпаки, вказані ОСОБА_2 відомості підтверджують.

Так, свідок ОСОБА_6 підтвердив, що вилученими у ОСОБА_2 телефонами користувались дружина і батько обвинуваченого.

Зі змісту телефонних розмов, які містяться у протоколі від 14.04.2015 року (а.с. 164-170 т.3), вбачається, що ОСОБА_2 09.01.2015 та 11.01.2015 року з телефону за №067-78-04-270 веде перемовини з оператором та співробітниками фірми, що надають послуги по перевезенню речей і що ця розмова відбувається в м.Суми, звідки він ці речі збирається вивозити. А у протоколі від 14.04.2015 року (а.с. 171-174 т.3) зафіксована бесіда ОСОБА_2 від 07.01.2015 року з телефону № 050-347-93-06 на номер телефону його матері, з якої вбачається, що ОСОБА_2 в цей день також знаходиться в м.Сумах, а не перебував в м.Донецьк.Тобто, зміст вказаних розмов спростовує відомості, які містяться в протоколі огляду документу та роздруківці місця знаходження радіоелектронного засобу зв»язку за №067-78-04-270 про те, що ОСОБА_2 в період з 03.01.2015 року по 19.01.2015 року перебував в м.Донецьк.

Вищезазначені сумніви щодо достовірності інформації, яка міститься в роздруківці та протоколі огляду, суперечність цієї інформації іншим матеріалам справи, отримання роздруківки з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, дають підстави суду згідно ст.87 КПК України визнати як протокол огляду документу від 26.02.2015 року, так і роздруківку, що оглядалась слідчим, неналежними і недопустимими доказами.

Суду не надано належних і допустимих доказів того, що факт вивозу з м.Суми до м.Донецьк особистих речей сім»ї ОСОБА_2 був пов»язаний з реалізацією останнім свого злочинного умислу, спрямованого на участь у терористичній організації «МДБ ДНР».

Так, ОСОБА_2, будучи допитаним в судовому засіданні, не заперечував самого факту вивозу речей, але пояснював це тим, що, не отримуючи з листопада 2014 року по січень 2015 року (майже 3 місяці) заробітної плати, він не мав коштів на утримання родини, а тому його дружина вимушена була поїхати з дитиною до батьків і бути на утриманні останніх. Наказом начальника СБУ в Сумській області від 31.12.2014 року його було звільнено, договір оренди житла, яке він винаймав в м.Суми закінчився, тому виникла необхідність вивезти особисті речі з м.Суми для тимчасового їх зберігання до моменту подальшого працевлаштування. Враховуючи такі обставини, не маючи нового місця проживання, він був змушений тимчасово відправити особисті речі за місцем своєї колишньої реєстрації, де проживали на той час його батьки.

Зміст телефонних розмов, що досліджувались судом, вказує на те, що, дійсно, ОСОБА_2 07.01.2015 року вів розмови з оператором та співробітниками фірми, яка надає послуги по перевезенню вантажу, та оформив заказ на перевезення своїх речей з м.Суми до м.Донецьк(а.с.171-т.3), а 09.01.2015 року - спілкувався зі своєю матір»ю щодо питань збору речей та їх перевезення(а.с.169 т.3).

В той же час, ані зазначені розмови, ані інші прямо чи непрямо не вказують на те, що вивіз особистих речей до м.Донецьк пов»язаний з намірами ОСОБА_2 брати участь у терористичній організації «МДБ ДНР», а сам по собі такий факт не є протиправним.

До того ж згідно наказу № 17 ос від 21.01.2015 року ( а.с. 74) ОСОБА_2 було виключено з особового складу та направлено на військовий облік до СБУ в Харківській області. ОСОБА_2 суду пояснював, що мав певні варіанти подальшого працевлаштування, в т.ч. і будівельній фірмі м. Харкова, тому за його заявою документи щодо його подальшого військового обліку були направлені до СБУ в Харківській області.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 37 ЗУ «Про військовий облік і військову службу» військовослужбовці повинні стати на облік в 7-денний строк з дня прибуття на нове місце постійного або фактичного проживання. Невиконання цього обов»язку тягне за собою відповідальність.

Вказаний доказ також суперечить позиції обвинувачення щодо наміру обвинуваченого взяти участь у терористичній організації «МДБ ДНР», оскільки підтверджує покази обвинуваченого щодо пошуку роботи, в т.ч. в м. Харків.

На підтвердження наявності в діях ОСОБА_2 об»єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.258-3 КК України, органами досудового розслідування в якості доказів суду надано протоколи, що складались за результатами проведення негласних розшукових заходів в рамках контррозвідувальної справи №9/148 (а.с. 131-190,227-229-т.3), в яких відображена частина телефонних розмов ОСОБА_2 в період з листопада 2014 року по січень 2015 року, про зміст яких неодноразово вже згадувалось вище, а саме:

1) вих..№9/17-25 від 24.01.2015 року - а.с.131-138 т.3;

2) вих..№9/17-26 від 24.01.2015 року а.с.139-144 т.3;

3) вих..№9/17-27 від 24.01.2015 року а.с. 145-150 т.3;

4) вих..№9/17-24 від 24.01.2015 року а.с. 151-160 т.3;

5) вих. №9/17-198 від 14.04.2015 року а.с. 163-170 т.3;

6) вих. №9/17-197 від 14.04.2015 року а.с. 171-174 т.3;

7) вих. №9/17-196 від 14.04.2015 року а.с. 175-180 т.3;

8) вих. .№ 9/17-102 від 05.03.2015 року а.с. 227-229 т.3.

Доводячи в судовому засіданні допустимість і належність цих протоколів, сторона обвинувачення надала суду лист за підписом заступника начальника управління внутрішньої безпеки СБУ ОСОБА_45 (а.с.89-90, т.6) № 9/590 від 22.01.2016 року, в якому зазначено, що контррозвідувальну справу № 9/148 стосовно ОСОБА_2 було заведено постановою № 9/17-274 від 25.09.2014, винесеною старшим оперуповноваженим представництва внутрішньої безпеки в Сумській області УВБ СБ України підполковником ОСОБА_7, погодженою з начальником представництва внутрішньої безпеки в Сумській області УВБ СБ України полковником ОСОБА_6 від 27.09.2014 та затвердженою начальником УВБ СБ України ОСОБА_46 від 03.10.2014.

Також зазначено, що дозвіл на проведення негласних розшукових заходів стосовно ОСОБА_2 надано ухвалами Апеляційного суду м.Києва № 01-9641цт від 17.11.2014 та № 01-328цт від 17.01.2015 на підставі підготовлених УВБ СБ України клопотань від 30.10.2014 № 9/623ук та 13.01.2015 № 9/5ук.

Крім того, в листі повідомляється, що співробітниками представництва внутрішньої безпеки в Сумській області УВБ СБ України: полковником ОСОБА_6 та підполковником ОСОБА_7, було організовано та проведено в рамках контррозвідувальної справи №9/148 такі негласні розшукові заходи із залученням сил та засобів відділів оперативно-технічних заходів та оперативного документування УСБУ в Сумській області, зокрема:

1) негласне обстеження публічно недоступних місць: за місцем проживання ОСОБА_2 (м. Суми, вул. Металургів, буд. 32 «А», кв. 146, власником є громадянка України ОСОБА_30, 13.05.1974р.н.);

2) аудіо- відеоконтроль дій та контактів ОСОБА_2 за місцем його проживання (м. Суми, вул. Металургів, буд. 32 «А», кв. 146) та тимчасового перебування;

3) візуальне спостереження за ОСОБА_2 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження;

4) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мобільні телефони, що знаходяться в особистому користуванні: +38-050-347-93-06, +38-066-137-50-10 (картки передплаченого сервісу оператора стільникового зв'язку «МТС»); +38-093-599-61-14 (картка передплаченого сервісу оператора стільникового зв'язку «АСТЕЛІТ»); +38-067-780-42-70 (картка передплаченого сервісу оператора стільникового зв'язку «Київстар»); мобільні телефонні апарати (термінали) за ідентифікаційними (серійними) номерами ІМЕІ: 01362000067750, 86343702345358, 35624404303352, 35861503648696, 86343702345359, 35599801521036), а також отримання даних щодо абонентів, телекомунікаційних послуг, їх тривалості та маршрутів пересування;

5) установлення місцезнаходження радіоелектронних засобів (мобільні телефони, що знаходяться в особистому користуванні +38-050-347-93-06, +38-066-137-50-10, +38-093-599-61-14, +38-067-780-42-70; мобільні телефонні апарати (термінали) за ідентифікаційними (серійними) номерами ІМЕІ: 01362000067750, 86343702345358, 35624404303352, 35861503648696, 86343702345359, 35599801521036);

6) отримання інформації про абонентські номери телефонів за максимально можливий проміжок часу, їх реєстраційні дані, які використовуються/використовувалися ОСОБА_2 та його зв'язками; факти здійснення ними вихідних та вхідних телефонних з'єднань; ідентифікаційні номери їх мобільних терміналів (ІМЕІ), які використовувалися з визначеним абонентським номером; їх абонентські номери, які використовувалися з мобільними терміналами з визначенням ІМЕІ; встановлення місцезнаходження об'єкта справи та його зв'язків (адреса базової станції та азимут зв'язку) під час телефонних з'єднань.

З листа вбачається, що постановою № 9/17-454 від 03 жовтня 2015 року, затвердженою т.в.о. начальника Управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України ОСОБА_31, зазначена контррозвідувальна справа закрита на підставі пункту 6 частини 10 статті 8 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», а саме: у зв»язку з притягненням ОСОБА_2 до відповідальності.

Крім того, в листі зазначено, що одержані під час зазначених негласних розшукових заходів документальні матеріали, зокрема: - протоколи за результатами проведення негласних розшукових заходів в рамках контррозвідувальної справи № 9/148 за вих. № 9/17-92, 93, 94, 102 від 05.03.2015; вих. № 9/17-135 від 19.03.2015; вих. № 9/17-196, 197, 198 від 14.04.2015; № 9/17-10 від 23.01.2015, №№9/17-14 та 15 від 02.03.2015, 9/17-19 від 06.04.2015, направлені на адресу військового прокурора Сумського гарнізону раднику юстиції ОСОБА_47 з метою їх використання в якості доказів у кримінальному провадженні №42015200350000003 від 17.01.2015 стосовно ОСОБА_2.

Таким чином, згідно вищезазначеного листа контррозвідувальна справа №9/148 стосовно ОСОБА_2 велась в період з 25.09.2014 по 03.10.2015 року.

Але, відповідно до п.6 ч.10 ст.8 Закону України «Про контррозвідувальну справу» контррозвідувальна справа повинна бути закрита у разі притягнення особи до кримінальної відповідальності за дії, що були підставами для заведення контррозвідувальної справи.

Пунктом 14 ч.1 ст.3 КПК України передбачено, що притягнення до кримінальної відповідальності це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно даних, що містяться в Реєстрі досудового розслідування, повідомлення ОСОБА_2 про його підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, було вручено 25.01.2015 року.

Таким чином, контррозвідувальна справа стосовно ОСОБА_2 підлягала закриттю 26.01.2015 року, але всупереч вимогам Закону була закрита з порушенням цього строку, аж через 5 місяців після направлення обвинувального акту в суд (вперше обвинувальний акт направлено до суду 05.05.2015 року).

Крім того, в рамках цієї контррозвідувальної справи в порушення норм процесуального законодавства продовжували здійснюватися негласні (розшукові) заходи та за їх результатами складатись процесуальні документи, що суперечить засадам, порядку здійснення, принципам та завданням, встановленим Законом України «Про контррозвідувальну діяльність».

Так, правові основи організації та здійснення контррозвідувальної діяльності визначено Законом України «Про контррозвідувальну діяльність» (далі Закон).

Метою такої діяльності згідно ст.2 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» є попередження, своєчасне виявлення і запобігання зовнішнім та внутрішнім загрозам безпеці України, припинення розвідувальних, терористичних та інших протиправних посягань спеціальних служб іноземних держав, а також операцій, окремих груп та окремих осіб на державну безпеку України, усунення умов, що їм сприяють, та причин їх виникнення.

Завдання контррозвідувальної діяльності відповідно до вказаної статті Закону полягають у добуванні, аналітичній обробці та використанні інформації, що містить ознаки або факти розвідувальної, терористичної та іншої діяльності спеціальних служб іноземних держав, а також організацій, окремих груп та осіб на шкоду державній безпеці України; протидія такій діяльності, а також розроблення і реалізація заходів щодо запобігання, усунення та нейтралізації загроз інтересам держави, суспільства та правам громадян.

Для організації та здійснення контррозвідувальної діяльності, систематизації і документальної фіксації отриманих результатів, їх аналізу, оперативної і правової оцінки, прийняття відповідних управлінських рішень органи і підрозділі СБУ, що здійснюють контррозвідувальну діяльність, ведуть контррозвідувальні справи (ч.6 ст.8 Закону), а відомості, в тому числі про результати контррозвідувальної діяльності, становлять державну таємницю і підлягають захисту у порядку, визначеному Законом України «Про державну таємницю» (ст.9 Закону).

Відповідно до вимог п.6 ч.2 ст.7 зазначеного Закону здійснювати на підставі відповідної контррозвідувальної справи заходи, визначені частиною третьою статті 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (проведення негласного аудіо-, відеоконтролю особи чи місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу тощо) можливолише з метою попередження, своєчасного виявлення і припинення розвідувальних, терористичних та інших посягань на державну безпеку України та лише за ухвалою слідчого судді, постановленою за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженим прокурором.

Крім того, п.4.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, яка затверджена спільним Наказом Мінюсту, Мінфіну, Генеральною прокуратурою, Адміністрацією Державної прикордонної служби, МВС, СБУ, від 16.11.2012, № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі Інструкція), встановлено, що періодичність складання протоколів залежить від виду негласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.

З вищезазначених норм Закону вбачається, що добування в рамках контррозвідувальної справи інформації шляхом здійснення негласних розшукових заходів, а також документальна фіксація отриманих результатів здійснюється виключно з визначеною Законом метою та повинна припинитись відразу після оголошення особі про підозру у вчиненні дій, які стали підставою для заведення контррозвідувальної справи.

В матеріали судової справи прокурором було надано в якості доказу повідомлення про кримінальне правопорушення від 19.01.2015 року за підписом начальника управління внутрішньої безпеки СБУ ОСОБА_38, в якому, зокрема, зазначалось, що відносно ОСОБА_2 велась контррозвідувальна справа та що під час проведення контррозвідувальних заходів вказаним органом було отримано дані, які, на їх думку, вказували на вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України (а.с.1-2-т.3). Крім того, в повідомленні зазначалось, що підтверджуючи матеріали будуть направлені органам досудового розслідування додатково.

Відомості до ЄРДР за цим повідомленням було внесено 20.01.2015 року.

Про підозру ОСОБА_2, як зазначалось вище, оголошено 25.01.2015 року.

Таким чином, вже 25.01.2015 року мета контррозвідувальної діяльності оперативними співробітниками СБУ в рамках контррозвідувальної справи стосовно ОСОБА_2 була досягнута, а тому їх компетенція щодо проведення негласних розшукових дій закінчилась і відповідні матеріали та процесуальні документи, що були зібрані та складені ними в ході здійснення такої діяльності після розсекречення могли бути надіслані органам досудового розслідування для використання у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2 в якості доказів. До речи, про такі наміри і зазначив начальник управління внутрішньої безпеки СБУ ОСОБА_38 у повідомленні від 19.01.2015 року.

Але, як встановлено судом, негласні розшукові заходи в рамках контррозвідувальної справи № 9/148 здійснювались співробітниками ВБ СБУ ще в листопаді, грудні 2014 року та початку січня 2015 року, а протоколи за результатами проведених цих заходів оперативні працівники складали вже після оголошення підозри ОСОБА_2, протягом січня-квітня 2015 року, а саме:

1) протоколи за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з телефону ОСОБА_2 +380661375010 за період з 30.11.2014 по 16.01.2015 року, з телефону +380677804270 за 11.01.2015; з телефону +380503479306 за період з 05.12.2014 по 16.01.2015; з телефону +380935996114 за період з 25.11.2014 по 03.12.2014 - було складено лише 24.01.2015 року;

2) протоколи за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційний мереж: з телефону +380677804270 за період з 09.01.2015 по 11.01.2015; з телефону +380503479306 за 07.01.2015;з телефону +380935996114 за 25.11.2014 - складено 14.04.2015 року;

3) протокол за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з телефону +380935996114 за 30.11.2014 року лише 05.03.2015 року.

Таким чином, оперативні працівники СБУ, складаючи протоколи через декілька місяців після припинення проведення негласного слідчого заходу, коли ОСОБА_2О вже було оголошено про підозру, а контррозвідувальна справа підлягала закриттю - діяли всупереч меті та завданням, що передбачені Законом України «Про контррозвідувальну діяльність», порушуючи вимоги Наказу Мінюсту, Мінфіну, Генеральною прокуратурою, Адміністрацією Державної прикордонної служби, МВС, СБУ, від 16.11.2012, № 114/1042/516/1199/936/1687/5 щодо термінів складання протоколів.

Судом досліджувались і додатки до протоколів, що складались за результатами проведення негласних розшукових заходів, а саме: оптичні диски, на яких містяться аудіозаписи телефонних розмов ОСОБА_2

При цьому, судом встановлено, що в трьох протоколах від 14.04.2015року (вих. №9/17-198 а.с. 163-170 т.3; вих. №9/17-197 а.с. 171-174т.3; вих. №9/17-196 а.с. 175-180 т.3) не зазначено, що додатком до них є оптичні диски. В той же час, інформація, зазначена в цих протоколах, зафіксована на одному диску «TDK» CD-R, реєстраційний номер 9\17-19 від 06.04.2015 року.

В кожному з чотирьох протоколів від 24.01.2015 р. (№9/17-25 - а.с.131-138 т.3; вих..№9/17-26 а.с.139-144 т.3; вих..№9/17-27 а.с. 145-150 т.3; вих..№9/17-24 а.с. 151-160 т.3) у якості додатку зазначається один і той же самий оптичний диск «Philips» CD-R, реєстраційний номер 9\17-10 від 24.01.2015 року, хоча інформація відображена в одному диску і отримана в один день повинна відображатись у одному протоколі. Також слід зазначити про те, що на цьому диску відсутні позначки про те, що йому, як матеріальному носію, надавався, а потім знімався гриф таємності., а тому виникають сумніви щодо отримання диску з матеріалів контррозвідувальної справи.

До того ж, як вбачається зі змісту протоколів: ці диски було отримано ОСОБА_6 з ВОТЗ Управління СБ України в Сумській області, але інформація, зафіксована на них, містить не всі телефонні розмови, що велись ОСОБА_2 у період з листопада 2014 року по січень 2015 року та знімались оперативним підрозділом СБУ з транспортних телекомунікаційних мереж, а представляє собою лише частину або уривки телефонних розмов, розміщених на дисках не в хронологічному порядку, а хаотично.

Наприклад, розмова, що міститься на диску «Philips» CD-R 700 МВ, реєстраційний номер 9/17-10 від 24.01.2015 року, та яка зазначена в фонограмі № 2 протоколу від 24.01.2015 № 9/17-24, і розмова зафіксована на диску«Axent» CD-R, 700 МВ, реєстраційний номер 9/17-14 від 02.03.2015 року, відображена у фонограмі № 1 протоколу від 05.03.2015 №9/17-102, - це одна безперервна розмова, що відбувалась 30.11.2014р. з 18 год.00 хв.36 сек. між абонентами телефонів номер 093-599-61-14, яким користувався ОСОБА_2, та номером 093-538-45-73, який згідно протоколу належить особі на прізвисько «Ігор».

Таким чином, одна безперервна телефонна розмова була з незрозумілих причин розділена на дві частини, кожна з яких вказана в різних протоколах та на різних дисках.

Крім того, як виявилось в результаті прослуховування дисків, перша частина розмови (згідно протоколу від 24.01.2015 року) була розпочата в 18 год. 00 хв. 36 сек., тривала 03 хв.26 сек., тобто: до 18 год. 04 хв.02 сек., а друга частина розмови (згідно протоколу від 05.03.2015 р.) почалась о 18 год. 04 хв.24 сек., що вказує на відсутність частини розмови тривалістю 22 сек.

З якою метою так хаотично фіксувались уривки телефонних розмов та розривались на куски, при яких втрачались частини безперервної розмови, - незрозуміло.

Крім того, фонограми телефонних розмов записані на диски значно пізніше тих дат коли саме відбувались відображені в них розмови, а саме:

1) на дисках від 24.01.2015 р. зберігається частина інформації знятої з транспортних телекомунікаційних мереж за періоди з 30.11.2014 р. по 16.01.2015 р., 11.01.2015 р., з 05.12.2014 р. по 16.01.2015 р., з 25.11.2014 р. по 03.12.2014 р.;

2) на дисках від 06.04.2015 - з 09.01.2015 р. по 11.01.2015 р., за 25.11.2014 р., за 30.11.2014 р., за 07.01.2015 р.;

3) на диску від 02.03.2015 р. за 30.11.2014 р.

В той же час, вимоги як ст.ст. 265, 106 КПК України, так і норм вищевказаної Інструкції, передбачають, що зміст всієї інформації, одержаної внаслідок здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, повинен фіксуватись на відповідному носієві і особа, яка здійснювала зняття цієї інформації, зобов'язана забезпечити обробку, збереження або передання цієї інформації на дослідження особі, яка буде складати протокол (слідчому, прокурору чи оперативному працівнику, що уповноважений на проведення негласних заходів). Безпосереднє ж дослідження здобутої в результаті проведення негласних розшукових заходів інформації, виявлення серед цієї інформації відомостей, що мають значення для конкретного досудового розслідування, та прийняття рішення щодо відтворення в протоколі лише відповідної частини такої інформації це компетенція слідчого, прокурора чи працівника оперативного підрозділу, який залучений для проведення негласної слідчої дії. При цьому, протокол складається під час проведення відповідної процесуальної дії, або безпосередньо після її закінчення.

В даному випадку, як вбачається з вищевикладеного, ОСОБА_6, як особі, яка складала протоколи (згідно його пояснень), з ВОТЗ Управління СБ України в Сумській області вже надійшли уривки телефонних розмов. Проте, ким здійснювався відбір інформації та хто визначав, що саме ці виявлені відомості (уривки телефонних розмов) будуть мати значення для конкретного досудового розслідування, і чому на дисках зафіксовані розмови від різних дат та в хаотичному порядку є незрозумілим.

Досліджуючи в судовому засіданні протоколи та додатки до них, суд звернув увагу й на те, що, окрім порушення вказаних норм законодавства, при їх складанні та оформленні були порушені і загальні правила фіксації кримінального провадження.

Так, оскільки здобута під час проведення негласних розшукових заходів інформація з транспортних телекомунікаційних мереж була зафіксована у виді аудіофайлів на оптичні диски і виготовленню протоколу передувало дослідження цієї інформації, то в протоколі обов»язково потрібно зазначати характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при дослідженні диску, як того вимагає п.1 ч.3 ст.104 КПК України (тобто, характеристики технічних засобів, на яких ОСОБА_6 прослуховував диски щоб передати їх зміст у протоколі).

Крім того, згідно ч.3 ст.105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Натомість, в жодному з наданих суду протоколів відсутні обов»язкові відомості про технічні засоби та відмітка про опечатування носія, а самі диски містяться в простих конвертах без будь-яких засвідчувальних записів: дати опечатування, підпису особи, яка опечатувала диск тощо. Крім того, як зазначалось вище, на диску «Philips» CD-R 700 МВ, реєстраційний номер 9/17-10 від 24.01.2015 року відсутні позначки щодо його легалізації.

Таким чином, протоколи та додатки до них складені з порушенням норм чинного кримінального процесуального законодавства та загальних правил фіксації кримінального провадження, що дає підстави сумніватись в достовірності зафіксованих в них відомостей.

Крім того, фіксування результатів проведення негласних розшукових заходів в рамках контррозвідувальної справи після оголошення ОСОБА_2 підозри є порушенням порядку здійснення кримінального провадження, встановленого нормами КПК України.

Так, ст.ст.1,2 КПК України встановлено, що після внесення відомостей до ЄРДР здійснюється кримінальне провадження, порядок якого на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України та його завданням є, в тому числі, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального провадження із застосуванням належної правової процедури.

На виконання такого завдання можуть проводитись слідчі, в тому числі негласні слідчі, дії безпосередньо органом досудового розслідування або за дорученням слідчого чи прокурора оперативними підрозділами (ст.ст. 41, 93, 223, 246 КПК України). При цьому, співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора (ч.2 ст.41 КПК України).

Таким чином, ініціатором негласних слідчих дій в рамках кримінального провадження може бути слідчий або прокурор, а не оперативний співробітник.

В даному випадку, як підтверджується довідками, отриманими на запит суду від Апеляційного суду міста Києва (а.с.42 та 141 т.6 ), дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, установлення місцезнаходження радіоелектронних засобів, отримання інформації про абонентські номери телефонів надавались підрозділам СБУ України лише в рамках контррозвідувальної справи №9/148 ухвалами слідчих суддів Апеляційного суду м.Києва:

- № 01-9641цт від 17.11.2014 терміном на 60 діб, до 16.01.2015 року;

-  № 01-328цт від 17.01.2015 терміном на 60 діб, до 18.03.2015 року,

В той же час, слідчий, який здійснював досудове розслідування щодо вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15, ч. 1 ст.258-3 КК України, дозволів на проведення негласних слідчих дій у цьому кримінальному провадженні не отримував.

До того ж, судом встановлено, що всі протоколи, які надані суду в якості доказів, були складені за результатами негласних розшукових заходів, дозвіл на проведення яких було надано ухвалою № 01-9641цт від 17.11.2014 терміном на 60 діб. А згідно ухвали Апеляційного суду м.Києва № 01-328цт від 17.01.2015 негласні розшукові заходи не проводились.

Ч.1, 2 ст.249 КПК України строк дії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої дії не може перевищувати два місяці. Якщо проведення негласної слідчої дії необхідно продовжити, то необхідно звернутись до слідчого судді з клопотанням про постановлення ухвали про дозвіл на продовження проведення такої негласної слідчої дії.

В даному випадку як вбачається з матеріалів справи та як зазначалось вище, строк дії ухвали № 01-9641цт від 17.11.2014 закінчився 16.01.2015 року і її термін не було продовжено, як того передбачають вимоги ч.5 ст.246 та ч.2,3 ст. 249 КПК України.

На переконання суду, згідно вищевказаних норм чинного законодавства, після оголошення підозри ОСОБА_2 здійснювати негласні слідчі (розшукові) дії в контррозвідувальній справі, навіть складати процесуальні документи за результатами проведених раніше розшукових заходів, не можна було і контррозвідувальна справа підлягала закриттю, а дозвіл на проведення та безпосередньо проведення негласних слідчих дій стосовно обставин вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, після оголошення підозри останньому повинен був вчиняти слідчий, якому доручено проведення досудового розслідування цього кримінального провадження, або за його дорученням оперативні підрозділи, як-то передбачено ст.41, ч.6 ст.246 КПК України.

При цьому, суд не може взяти до уваги твердження прокурора в судовому засіданні та покази свідка ОСОБА_6 про те, що вищезазначені протоколи про результати проведених негласних слідчих дій були складені на виконання доручення слідчого у кримінальному провадженні, оскільки:

- по-перше, згідно вимог КПК України перед наданням доручення оперативним працівникам на проведення негласних слідчих дій, слідчий чи прокурор повинен отримати ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення таких дій. Але, в даному випадку, як вказувалось вище, слідчий в рамках кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 дозволів від слідчих суддів на проведення таких дій не отримував;

- по-друге, як з»ясовано в судовому засіданні, слідчим в рамках кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 всього надавалось 3 доручення. Але, як вбачається з матеріалів справи та як вже зазначалось вище, на виконання доручення слідчого від 20.01.2015 року №25-129 вих.15 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складали довідки, належність і допустимість яких вже оговорювалась в цьому рішенні, а в інших дорученнях слідчого: від 23.01.2015 (а.с.9-10-т.6) та від 10.03.2015 (а.с.122-123-т.6) - не йдеться про необхідність проведення негласних слідчих (розшукових) дій;

- по-третє, як вбачається зі змісту самих протоколів за результатами негласних розшукових заходів, вони складались ОСОБА_6 24.01.2015, 05.03.2015 та 14.04.2015 року на підставі ч.2 ст.7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» та ухвали від 17.11.2014 року №01-964цт Голови Апеляційного суду м.Києва і ніякі доручення слідчого в цих протоколах не згадуються. До того ж, в листі за підписом заступника начальника управління внутрішньої безпеки СБУ ОСОБА_45 (а.с.89-90, т.6) № 9/590 від 22.01.2016 року, яким прокурор доводив належність і допустимість протоколів, зазначено, що негласні розшукові заходи організовано та проведено в рамках контррозвідувальної справи №9/148 співробітниками представництва внутрішньої безпеки в Сумській області УВБ СБ України: полковником ОСОБА_6 та підполковником ОСОБА_7

Таким чином, покази свідка ОСОБА_6 про те, що протоколи за результатами проведення негласних розшукових дій готувались на виконання доручення слідчого, не відповідають дійсності.

В той же час, викликає сумніви і інформація, яка зазначена в листі за підписом заступника начальника управління внутрішньої безпеки СБУ ОСОБА_45 про те, що протоколи за результатами проведення негласних розшукових заходів (за вих.: № 9/17-92, 93, 94, 102 від 05.03.2015; вих. № 9/17-135 від 19.03.2015; вих. № 9/17-196, 197, 198 від 14.04.2015; № 9/17-10 від 23.01.2015, №№9/17-14 та 15 від 02.03.2015, 9/17-19 від 06.04.2015) були одержані в рамках контррозвідувальної справи № 9/148, після чого направлені на адресу військового прокурора Сумського гарнізону раднику юстиції ОСОБА_47 з метою їх використання в якості доказів у кримінальному провадженні №42015200350000003 від 17.01.2015 стосовно ОСОБА_2

Так, якби насправді ці протоколи складались в рамках контррозвідувальної справи, то вони, як матеріальні носії секретної інформації, добутої під час здійснення дій з негласним застосуванням технічних засобів, були б такими, що становлять державну таємницю і підлягали в рамках контррозвідувальної справи захисту в порядку, визначеному Законом України «Про державну таємницю» (ст.9 Закону України «Про контрррозвідувальну діяльність»). А передача слідчому та використання ним матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні обумовлювала потребу у вжитті процедур розсекречування відомостей та їх матеріальних носіїв, як-то визначено спільним Наказом Мінюсту, Мінфіну, Генеральною прокуратурою, Адміністрацією Державної прикордонної служби, МВС, СБУ, від 16.11.2012, № 114/1042/516/1199/936/1687/5 «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні».

Натомість, в даному випадку, в протоколах відсутні відмітки про їх таємність та розсекречення.

Таке свідчить, що вказані протоколи були складені не в рамках контррозвідувальної справи № 9/148 та не були предметом легалізації. Знята інформація з транспортних телекомунікаційних мереж фіксувалась у вигляді аудіофайлів на технічні носії інформації, а вже після розсекречування цих аудіофайлів ОСОБА_44 без доручення слідчого та не в межах контррозвідувальної справи, з власної ініціативи склав відповідні протоколи.

Вищевикладені обставини дають суду підстави зробити висновок про те, що протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій складені з порушенням правил фіксації, а також особою, яка на момент складання не мала відповідних повноважень на здійснення негласних слідчих дій, оскільки строк дії ухвали закінчився і контррозвідувальна справа повинна була бути закрита.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють контррозвідувальну діяльність, зобов»язані діяти дише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до вимог ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного суду України від 20.10.2001 року №12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

Пунктом 2 ч.3 ст.87 КПК України встановлено, що докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень, - є недопустимими.

Враховуючи такі обставини, суд всі вищезазначені протоколи вважає незаконними і, як докази недопустимими.

Слід зазначити про те, що сторона захисту під час судового засідання наполягала на визнанні протоколів, які було складено за результатами проведених негласних розшукових заходів стосовно ОСОБА_2, недопустимим доказами і з огляду на те, що матеріали кримінального провадження їм було відкрито не в повному обсязі, а саме: прокурором не вжито заходів для зняття грифу таємності з вищезазначених ухвал Апеляційного суду м.Києва, які стали підставою для проведення негласних розшукових заходів, та не долучено до матеріалів кримінального провадження як на стадії досудового розслідування, так і в судовому засіданні. Наполягали на тому, що не забезпечення доступу стороні захисту до ухвал у порядку ст. 290 КПК України позбавляє можливості у провадженні встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями. Тобто, з достатньою повнотою не можна з»ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_2, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

В судовому засіданні прокурору пропонувалось вжити заходів щодо отримання вказаних рішень Апеляційного суду м.Києва, проте, прокурор вважав, що отримані на запит суду довідки містять достатньо інформації про факти надання відповідних дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а отримання ухвал слідчих суддів займе багато часу, тому відповідне клопотання суду щодо витребування ухвал слідчих суддів не заявив та самостійно ці ухвали не здобув і суду для можливості оцінки доказів не надав.

Однак, відповідні ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення негласних розшукових заходів є таким джерелом інформації, що підлягає дослідженню у суді і суд вважає, що така безпідставна відмова прокурора у відкритті ухвал слідчих суддів стороні захисту та ненадання їх суду призвела до обмеження права ОСОБА_2 на справедливий судовий розгляд, що включає в себе належну перевірку законності джерел отримання протоколів, як доказів, якими обґрунтовано його обвинувачення, а суд можливості здійснити та оцінити ці докази (протоколи) за критеріями, встановленими ст.ст.2,9,86,87,94 КПК України.

Така правова позиція, щодо перевірки обставин, які впливають на допустимість доказів, покладених в основу обвинувачення, висвітлена в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 09.04.2015 року по справі № 5-229кМ15 та доводилась керівникам регіональних прокуратур листом Генеральної прокуратури України від 29.02.2016 року №09/2-117вих-16-92-ОКВ.

Крім того, ця позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, який в рішенні від 11.12.2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатись не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватись допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд також констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов»язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Вирішуючи під час ухвалення вироку питання, передбачені ст.368 КПК України, суд вважає за доцільне звернути увагу й на таке.

Враховуючи вимоги п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Крім того, відповідно до ст.ст.91,92 КПК України, обставини, серед яких: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) у кримінальному провадженні зобов»язані доказувати слідчий і прокурор.

Але, всупереч вказаним положенням кримінального процесуального закону стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 не були встановлені об'єктивні обставини події кримінального правопорушення, у зв»язку з чим в обвинувальному акті відсутній цілий ряд суттєвих обставин.

Так, інкримінуючи ОСОБА_2 вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.258-3 КК України, органи досудового розслідування в обвинувальному акті вказали, що

«…у листопаді 2014 року у ОСОБА_2 виник злочинний умисел спрямований на участь у терористичній організації - «МДБ ДНР, …у зв'язку з чим в листопаді 2014 року, під час незаконного виїзду на підконтрольну учасникам терористичної організації «ДНР» територію в м. Донецьк, ОСОБА_2 встановив контакт з одним із її керівників - радником Міністра державної безпеки Донецької народної республіки ОСОБА_4Ф…. та звернувся з проханням оформити його, ОСОБА_2, на службу у вказаній силовій структурі терористичної організації.»

При цьому, точної дати та часу «встановлення контакту» досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, як і не встановлено в який спосіб ОСОБА_2 контактував з ОСОБА_4, щоб озвучити своє прохання щодо працевлаштування: на зустрічах чи по телефону.

Не встановлено під час досудового розслідування і конкретної дати вивезення ОСОБА_2 речей з м.Суми в м.Донецьк.

Крім того, згідно обвинувального акту, ОСОБА_2 пройшов співбесіду з керівниками «МДБ ДНР», прибувши до адміністративної будівлі цієї терористичної організації за адресою: м.Донецьк, бульвар Шевченко, 26, у другій половині листопада 2014 року, але і точну дату цієї події під час здійснення досудового рорзслідування не вдалось встановити. До того ж, в обвинувальному акті не вказано: які конкретно посадові особи проводили таку співбесіду, а також співбесіду 13.01.2015 року в м.Ростов-на-Дону Російської Федерації.

За таких обставин, якщо не встановлено місце, час, спосіб вчинення злочину, суд позбавлений можливості стверджувати, що ці події мали місце та що до них мав відношення ОСОБА_2

Тобто, важливість правильного встановлення наведених обставин полягає в тому, що від їх наявності чи відсутності залежить висновок про наявність, чи відсутність підстав для притягнення ОСОБА_2 до відповідальності, зокрема, за ч.3 ст.15, ч.1 ст.258-3 КК України.

До того ж, на переконання суду, не наведення обставин, які підлягають доказуванню відповідно до ст.91 КПК України тягне за собою не тільки неконкретність та суперечливість пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення, а й порушує його право на захист та справедливий суд.

До таких висновків суд дійшов не тільки на підставі вимог чинного законодавства, які, як встановлено в судовому засіданні, не було дотримано стороною обвинувачення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_2, а й - застосовуючи принципи: верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст.8 КПК України), а також принципу законності, який, серед іншого, передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ст.9 КПК України).

Так, Європейський суд з прав людини (далі-Суд) у справі «ОСОБА_39 проти Росії» від 9 жовтня 2008 р., зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 ОСОБА_3 вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз'ясненню «Обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти ОСОБА_39», № 9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 ОСОБА_3 необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» [ВП], № 25444/94, п.52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п.34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п.47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 ОСОБА_3 (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.54, а також «Даллос проти Угорщини», п.47).

Зміст субєктивної сторони злочину характеризують такі юридичні ознаки, як вина, мотив та мета вчинення злочину.

Законодавець у ст. 23 КК України розкриває зміст поняття «вина» це психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої чинним Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

Злочин, передбачений ст.258-3 КК України може бути вчинено тільки з прямим умислом, і хоча мотив і мета не є обов»язковими ознаками цього злочину, але за наявності прямого умислу мотив, мета та наслідки нерозривно взаємоповязані і в сукупності характеризують психічну діяльність особи, яка вчинила злочин.

В даному випадку, досліджені в судовому засіданні докази не підтвердили фактів того, що ОСОБА_2 заповнював анкету-заяву, автобіографію чи інші документи або давав згоду на працевлаштування до терористичної організації, пройшов співбесіди на керівну офіцерську посаду до силового структурного підрозділу терористичної організації «МДБ ДНР» чи вживав інші заходи з метою участі у терористичній організації. Крім того, суду не надано жодного доказу, який би давав підстави стверджувати про те, що спілкування ОСОБА_2 по телефону або факт вивозу речей з м.Суми до м.Донецьк пов»язані з метою участі у терористичній організації.

Але, на переконання суду, лише описання в обвинувальному акті таких дій ОСОБА_2, які самі по собі не є протиправними та кримінально караними, за відсутності доказів на підтвердження суб»єктивної сторони злочину, вказує не тільки на відсутність у ОСОБА_2 зазначених органами досудового розслідування в обвинувальному акті мотиву (працевлаштування до терористичної організації «МДБ ДНР») і мети (участі у терористичній організації), а й взагалі на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.258-3 КК України.

Таким чином, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв»язку, суд дійшов таких висновків про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина з них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

У пункті 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку»вказано судам на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобовязаний постановити виправдувальний вирок.

Будь яких інших доказів в підтвердження обвинувачення, яке інкримінується ОСОБА_2 за ч. 3 ст.15, ч. 1 ст. 258-3 КК України, державним обвинуваченням суду не надано, а тому враховуючи презумпцію невинуватості, закріплену в ст. 62, 63 Конституції України, п. 2 статті 6 Європейської конвенції з прав людини, а також ч. 4 ст. 17 КПК України, зокрема, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, суд оцінюючі за своїм внутрішнім переконанням кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, встановив, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтувала пред'явлене обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.15, ч. 1 ст. 258-3 КК України, не доводять винуватості обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні цього злочину і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані.

У звязку з цим суд вважає необхіднім визнати ОСОБА_2 невинуватим у пред»явленому обвинуваченні і виправдати за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 258-3 КК України.

2 епізод. Органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.407 КК України за наступних обставин (відтворюється дослівно): підполковник ОСОБА_2, в період з 4 квітня 2014 року по 21 січня 2015 року, перебував у розпорядженні начальника Управління СБ України в Сумській області.

Відповідно до ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ОСОБА_2 був зобовязаний: беззастережно виконувати накази командирів, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку та майстерність, знати та виконувати свої обовязки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Також, у відповідності до ст. 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобовязаний виконувати службові обовязки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обовязки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Окрім того, ст.ст. 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що внутрішній порядок це суворе додержання визначених військовими статутами правил повсякденної діяльності, який досягається шляхом глибокого розуміння, свідомого і неухильного виконання військовослужбовцем обовязків, неухильним виконанням розпорядку дня. 

Відповідно до ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України, дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцем свого військового обовязку.

У відповідності до функціональних обовязків, затверджених начальником Управління СБ України в Сумській області 15.04.2014, на підполковника  ОСОБА_2, під час перебування його у розпорядженні, покладалися наступні обовязки: приймати участь у підготовці загально управлінських заходах навчально-виховного характеру, надавати методичну і практичну допомогу підрозділу кадрового забезпечення по підготовці позаштатних інструкторів, які проводять заняття з фізичної підготовки у підрозділах, залучатися до організації та безпосереднього проведення контрольних перевірок і заліків по фізичній підготовці військовослужбовців Управління, працювати над підвищенням власного теоретичного рівня, відвідувати на плановій основі заняття в системі підвищення професійного рівня особового складу Управління, приймати участь у військово-мобілізаційних заходах, опрацьовувати нормативно-правові акти з основних питань функціонування органу, надавати, за вказівкою начальника Управління, оперативному складу практичну і методичну допомогу. Крім того, відповідно до вказаних функціональних обовязків, у своїй діяльності ОСОБА_2 мав право використовувати нормативно-правові акти СБ України, а також справи та документи, які містять інформацію, що становить державну таємницю, з вищим ступенем секретності «Цілком таємно» щодо окремих аспектів провадження оперативно-службової діяльності, виконання заходів, передбачених мобілізаційними завданнями.

Так, відповідно до розпорядку дня Управління СБ України в Сумській області та функціональних обовязків, ОСОБА_2, в період перебування у розпорядженні начальника Управління СБ України в Сумській області, повинен був щоденно прибувати на службу та виконувати покладені на нього функціональні обовязки з початку до кінця робочого дня, за виключенням святкових та вихідних днів.

Однак, в період з квітня 2014 року по січень 2015 року, підполковник ОСОБА_2, у порушення положень Військової присяги та ст. ст. 11, 16, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обовязків військової служби, неодноразово самовільно залишав місце служби, а саме Управління Служби безпеки України в Сумській області, яке дислокується за адресою: м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 32, неодноразово не зявлявся вчасно на службу, незаконно перебував за межами місця служби, не виконуючи обовязків військової служби та проводячи час на власний розсуд.

Так, о 16 год. 24 хв. 30 квітня 2014 року ОСОБА_2 самовільно залишив місце служби, та незаконно перебував за його межами, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення до УСБУ в Сумській області о 14год. 37 хв. 19 травня 2014 року, чим вчинив самовільне залишення місця служби без поважних причин тривалістю понад 10 діб, але не більше місяця.

Він же, о 10 год. 00 хв. 27 травня 2014 року самовільно залишив місце служби, та незаконно перебував за його межами, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення до УСБУ в Сумській області о 18 год. 32 хв. 5 червня 2014 року, чим вчинив самовільне залишення місця служби без поважних причин тривалістю менше 10 діб, однак більше трьох діб, вчинене повторно протягом року.

Він же, о 09 год. 00. хв. 9 червня 2014 року не зявився вчасно на службу без поважних причин, після чого з 17 червня 2014 року перебував на лікуванні у Сумській міській клінічній лікарні, тобто у вказаний вище період часу безпідставно ухилявся від виконання обовязків військової службі та не зявлявся до місця служби, чим вчинив незявлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю менше 10 діб, однак більше трьох діб, вчинене повторно протягом року.

Він же, о 12 год. 41 хв. 24 липня 2014 року самовільно залишив місце служби, та незаконно перебував за його межами, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення до УСБУ в Сумській області о 17год. 31 хв. 11 серпня 2014 року, чим повторно вчинив самовільне залишення місця служби без поважних причин тривалістю понад 10 діб, але не більше місяця.

Окрім того, відповідно до ст. 40 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці самостійно відрекомендовуються своєму безпосередньому начальникові у разі повернення з відпустки.

Так, ОСОБА_2 перебував у щорічній календарній відпустці за 2014 рік з 17 вересня 2014 року по 11 жовтня 2014 року. Однак, після закінчення відпустки, у перший робочий день, тобто о 09 год. 00. хв. 13 жовтня 2014 року, ОСОБА_2 на службу до УСБУ в Сумській області вчасно не зявився, незаконно перебував за межами служби, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення до УСБУ в Сумській області о 17год. 27 хв. 28 жовтня 2014 року, чим повторно вчинив незявлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад 10 діб, але не більше місяця.

Він же, о 09 год. 00. хв. 31 жовтня 2014 року не зявився вчасно на службу без поважних причин, незаконно перебував за межами УСБУ в Сумській області, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення на службу об 11год. 50 хв. 17 листопада 2014 року, чим повторно вчинив незявлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад 10 діб, але не більше місяця.

Він же, об 11 год. 53 хв. 17 листопада 2014 року самовільно залишив місце служби, та незаконно перебував за його межами, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту перебування у відрядженні у м. Києві  5 грудня 2014 року, тобто у вказаний вище період часу безпідставно ухилявся від виконання обовязків військової служби, чим повторно вчинив самовільне залишення місця служби без поважних причин тривалістю понад 10 діб, але не більше місяця.

Він же, о 16 год. 57 хв. 26 грудня 2014 року самовільно залишив місце служби, та незаконно перебував за його межами, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення до УСБУ в Сумській області о 14год. 25 хв. 6 січня 2015 року, чим вчинив самовільне залишення місця служби без поважних причин тривалістю менше 10 діб, однак більше трьох діб, вчинене повторно протягом року.

Він же, після новорічних свят, о 09 год. 00. хв. 12 січня 2015 року не зявився вчасно на службу без поважних причин, незаконно перебував за межами УСБУ в Сумській області, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення на службу об 11год. 09 хв. 20 січня 2015 року, чим вчинив незявлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю менше 10 діб, однак більше трьох діб, вчинене повторно протягом року.

Таким чином, підполковник ОСОБА_2, будучи військовослужбовцем УСБУ в Сумській області, у порушення вимог Військової присяги та ст. ст. 11, 16, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обовязків військової служби, о 16 год. 24 хв. 30 квітня 2014 року самовільно залишив місце служби, а саме УСБУ в Сумській області, яке дислокується за адресою: м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 32, незаконно перебував за його межами, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення до УСБУ в Сумській області о 14год. 37 хв. 19 травня 2014 року, чим вчинив самовільне залишення місця служби без поважних причин тривалістю понад 10 діб, але не більше місяця, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 407 КК України.

Він же, будучи військовослужбовцем УСБУ в Сумській області, у порушення вимог Військової присяги та ст. ст. 11, 16, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обовязків військової служби, о 10 год. 00 хв. 27 травня 2014 року самовільно залишив місце служби, а саме УСБУ в Сумській області, яке дислокується за адресою: м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 32, незаконно перебував за його межами, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення до УСБУ в Сумській області о 18 год. 32 хв. 5 червня 2014 року, чим вчинив самовільне залишення місця служби без поважних причин тривалістю менше 10 діб, однак більше трьох діб, вчинене повторно протягом року, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 407 КК України.

Він же, будучи військовослужбовцем УСБУ в Сумській області, у порушення вимог Військової присяги та ст. ст. 11, 16, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обовязків військової служби, о 09 год. 00. хв. 9 червня 2014 року не зявився вчасно на службу без поважних причин, а саме до УСБУ в Сумській області, яке дислокується за адресою: м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 32, незаконно перебував за його межами, не виконуючи обовязків військової служби, після чого з 17 червня 2014 року перебував на лікуванні у Сумській міській клінічній лікарні, чим вчинив незявлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю менше 10 діб, однак більше трьох діб, вчинене повторно протягом року, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 407 КК України.

Він же, будучи військовослужбовцем УСБУ в Сумській області, у порушення вимог Військової присяги та ст. ст. 11, 16, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обовязків військової служби, о 12 год. 41 хв. 24 липня 2014 року самовільно залишив місце служби, а саме УСБУ в Сумській області, яке дислокується за адресою: м. Суми,               вул. Г.Кондратьєва, 32, незаконно перебував за його межами, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення до УСБУ в Сумській області о 17год. 31 хв. 11 серпня 2014 року, чим повторно вчинив самовільне залишення місця служби без поважних причин тривалістю понад 10 діб, але не більше місяця, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 407 КК України.

Він же, будучи військовослужбовцем УСБУ в Сумській області, у порушення вимог Військової присяги та ст. ст. 11, 16, 40, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обовязків військової служби, після закінчення календарної відпустки за 2014 рік, о 09 год. 00. хв.  13 жовтня 2014 року на службу до УСБУ в Сумській області за адресою: м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 32, вчасно не зявився, незаконно перебував за межами служби, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення до УСБУ в Сумській області о 17год. 27 хв. 28 жовтня 2014 року, чим повторно вчинив незявлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад 10 діб, але не більше місяця, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 407 КК України.

Він же, будучи військовослужбовцем УСБУ в Сумській області, у порушення вимог Військової присяги та ст. ст. 11, 16, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обовязків військової служби, о 09 год. 00. хв. 31 жовтня 2014 року не зявився вчасно на службу без поважних причин, а саме до УСБУ в Сумській області, яке дислокується за адресою: м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 32, незаконно перебував за межами УСБУ в Сумській області, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення на службу об 11год. 50 хв. 17 листопада 2014 року, чим повторно вчинив незявлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад 10 діб, але не більше місяця, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 407 КК України.

Він же, будучи військовослужбовцем УСБУ в Сумській області, у порушення вимог Військової присяги та ст. ст. 11, 16, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обовязків військової служби, об 11 год. 53 хв. 17 листопада 2014 року самовільно залишив місце служби, а саме УСБУ в Сумській області, яке дислокується за адресою: м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 32, незаконно перебував за його межами, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту перебування у відрядженні у м. Києві  5 грудня 2014 року, чим повторно вчинив самовільне залишення місця служби без поважних причин тривалістю понад 10 діб, але не більше місяця, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 407 КК України.

Він же, будучи військовослужбовцем УСБУ в Сумській області, у порушення вимог Військової присяги та ст. ст. 11, 16, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обовязків військової служби, о 16 год. 57 хв. 26 грудня 2014 року самовільно залишив місце служби, а саме УСБУ в Сумській області, яке дислокується за адресою: м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 32, незаконно перебував за його межами, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення до УСБУ в Сумській області о 14год. 25 хв. 6 січня 2015 року, чим вчинив самовільне залишення місця служби без поважних причин тривалістю менше 10 діб, однак більше трьох діб, вчинене повторно протягом року, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 407 КК України.

Він же, будучи військовослужбовцем УСБУ в Сумській області, у порушення вимог Військової присяги та ст. ст. 11, 16, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обовязків військової служби, о 09 год. 00. хв. 12 січня 2015 року не зявився вчасно на службу без поважних причин, а саме до УСБУ в Сумській області, яке дислокується за адресою: м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 32, незаконно перебував за межами УСБУ в Сумській області, не виконуючи обовязків військової служби, до моменту добровільного зявлення на службу об 11год. 09 хв. 20 січня 2015 року, чим вчинив незявлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю менше 10 діб, однак більше трьох діб, вчинене повторно протягом року, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 407 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні по вказаним епізодам свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.407 КК України, не визнав та пояснив, що в період з квітня 2014 року він перебував у розпорядженні начальника Управління СБУ. Порядок проходження служби під час перебування у розпорядженні, як йому пояснювали начальник управління СБУ в Сумській області ОСОБА_48 та заступник начальника відділу кадрового забезпечення Управління ОСОБА_49, полягав в тому, що він повинен кожного дня приходити до Управління та з»ясовувати чи є для нього завдання, розпорядження чи вказівки. Якщо таких завдань та вказівок не було, то він може залишати будівлю Управління, але перебувати «на телефоні». ОСОБА_31 такого порядку він і дотримувався: кожного дня приходив до управління в період часу з 9-00 до 11-00 годин. При цьому міг заходити як через центральний вхід, що з вул. Г. Кондратьєва, турнікет №2, так і через вхід у будівлю по вул. Береста, через турнікет №3.

Робоче місце за ним не закріплювалось, тому під час перебування в управлінні він заходив і у відділ кадрів, і до кабінету свого колишнього підрозділу, також міг перебувати у кімнаті відвідувачів. За весь період перебування у розпорядженні начальника жодної вказівки, завдання та розпорядження не отримував. Це його хвилювало, а тому він декілька разів звертався до начальника Управління ОСОБА_48 з питань визначення йому робочого місця та можливості призначення на посаду, але ці питання не були вирішені. На початку листопада 2014 року він подавав рапорт на звільнення, але керівник його не підписував, у зв»язку з чим в грудні йому довелось їхати до м. Київ, щоб ці питання узгоджувати з керівництвом вищого рівня.

Звертав увагу суду на те, що єдиним доказом, наданим органами досудового розслідування на підтвердження факту його відсутності на роботі є роздруківка відомостей з системи «Золоті ворота». Проте, основною метою встановлення такої програми в Управлінні СБУ в Сумській області було не допущення сторонніх осіб до адміністративної будівлі Управління. Він не був сторонньою особою, а тому мав можливість проходити до приміщення через цю систему контролю як за допомогою картки для проходу, так і без неї, бо всі чергові його знали в обличчя. На підтвердження таких обставин навів приклад про те, що наприкінці листопада початку грудня 2014 року він не міг знайти свою електронну картку для проходу, а тому проходив до приміщення адмінбудівлі Управління без картки. Стверджував, що у періоди, зазначені в обвинуваченні (крім вихідних, а також днів його відпустки та лікарняних), він приходив на службу, але міг заходити до приміщення та виходити без застосування магнітної картки, а тому час його перебування в Управлінні і не був зафіксований програмою «Золоті ворота». Крім того, органами досудового розслідування були здійсненні роздруківки з програми «Золоті ворота» лише за турнікетом №2 і то вибірково, й взагалі не перевірявся турнікет №3, через який він теж потрапляв на роботу. За таких обставин, він не погоджується з висновками органів досудового розслідування про те, що в інкриміновані періоди він був відсутній на робочому місці.

Даючи покази, ОСОБА_2 зазначав і те, що на новорічні свята та в період з 15.01.2015 по 19.01.2015 року, коли вимушений був для врятування життя батька відвозити ліки, а тому відвідував м. Донецьк. Але вважав, що така відсутність не утворює складу злочину, оскільки вже був наказ від 31.12.2014 року про його звільнення, отже він не перебував у службових стосунках з УСБУ в Сумській області. Крім того, починаючи з 11 жовтня 2014 року (тобто, по закінченню терміну перебування його у розпорядженні), він не отримував грошового забезпечення і виплату йому здійснили лише після звільнення у лютому 2015 року.

Оцінюючи докази (перелік яких зазначено у клопотанні - а. с 1-3 т.4), які було надано стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.407 КК України, судом встановлено такі обставини.

Згідно Послужного списку (а.с.63-71 т.2) ОСОБА_2 є військовослужбовцем Служби безпеки України.

Порядок проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України встановлений відповідним Положенням, затвердженим Указом Президента України від 27.12.2007 року № 1262/2007 (далі Положення). Крім того, механізм реалізації вимог вищезазначеного Положення врегульовано Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 14.10.2008 року №772 (далі Інструкція).

З 5 липня 2013 року по 7 квітня 2014 року ОСОБА_2 проходив військову службу в Центральному Управлінні СБУ ( з дислокацією в м. Суми), а в період з 7 квітня 2014 року по 7 липня 2014 року, тобто, на 3-х місячний термін, - був зарахований у розпорядження начальника Управління СБУ в Сумській області по посаді начальника представництва за п. п. «б» п.48 Положення у зв»язку з проведенням організаційних заходів згідно з розпорядженням Центрального управління Служби безпеки України від 08.01.2014 №1 (ДСК).

31 грудня 2014 року згідно Наказу Голови СБ України № 10/297-ос ОСОБА_2 було звільнено з військової служби у запас СБУ за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «г» пункту 63 (у зв»язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) без права носіння форми одягу з 21 січня 2015 року. Із списків особового складу його було виключено Наказом т.в.о. начальника Управління 21 січня 2015 року.

Вказані обставини підтверджуються наданими суду наказами (а. с. 72-74- т.2) та особистим послужним списком (а.с.65 т.2).

Відповідно до п.4.9 Інструкції зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

П.4.10 Інструкції передбачено, що з військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з цим наказом, роз'яснює права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44 - 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.

Станом на 7 квітня 2014 року, тобто на момент зарахування ОСОБА_2 у розпорядження, Начальником УСБУ в Сумській області був ОСОБА_48

Будучи допитаний в якості свідка ОСОБА_48 суду показав, що у період з 07.04.2014 року по 04.11.2014 року він займав посаду начальника УСБУ в Сумській області та за цей період особисто бачив ОСОБА_2 декілька разів: два чи три рази на особистому прийомі, коли ОСОБА_2 справлявся про наявні в Управлінні вакансії та можливість призначення його на посаду; один раз - поряд з будівлею Управління. Бесіду, передбачену п.4.10 Інструкції, з ОСОБА_2 свідок не проводив.

Допитаний судом в якості свідка головний спеціаліст відділу кадрового забезпечення УСБУ в Сумській області ОСОБА_50 вказував на те, що він особисто готував проект наказу про виведення ОСОБА_2 у розпорядження начальника та Функціональні обов»язки ОСОБА_2 і надавав ці документи на підпис ОСОБА_48, який на той період був начальником Управління. Про вимоги Інструкції щодо проведення з військовослужбовцем, якого зараховують у розпорядження, бесіди - інстуктажу і складання за результатами такої бесіди довідки, йому відомо, але він такої бесіди з ОСОБА_2 не проводив, довідку за вказівкою начальника Управління не складав. Крім того, йому не відомо, хто ознайомлював ОСОБА_2 з вказаним наказом та Функціональними обов»язками.

Такі покази свідків, а також відсутність інформації про наявність відповідної довідки щодо результатів бесіди в «Особовій справі» ОСОБА_2 вказують на те, що ОСОБА_48, в розпорядження якого був зарахований ОСОБА_2, бесіду з останнім, як-то передбачено п. 4.10 Інструкції, не проводив, з наказом про зарахування у розпорядження не знайомив, права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, ОСОБА_2 не роз»яснював.

Згідно п. 48 Положення ОСОБА_2 за весь період перебування у розпорядженні міг виконувати обовязки військової служби (завдання) тільки у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні він перебував, тобто, спочатку ОСОБА_48, а потімОСОБА_51

При цьому, п.4.9 Інструкції встановлено, що на військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні начальника органу, підрозділу, закладу, установи, може покладатися:

-виконання окремих обов'язків (завдань), що визначаються функціональними обов'язками на період перебування в розпорядженні, які затверджуються наказом (розпорядженням) по органу, підрозділу, закладу, установі відповідного начальника та доводяться військовослужбовцю під особистий підпис;

-тимчасове виконання обов'язків, про що видається відповідний наказ по особовому складу з урахуванням вимог пункту 4.3 цієї Інструкції. Після закінчення строку тимчасового виконання обов'язків такі військовослужбовці мають призначатися на штатні посади відповідно до пунктів 44 - 46 Положення.

З досліджених судом письмових доказів, а також показів свідків ОСОБА_48, ОСОБА_51 вбачається, що за весь період перебування ОСОБА_2 у їх розпорядженні наказів про покладення на ОСОБА_2 виконання тимчасових обов»язків не видавалось.

В той же час, судом встановлено, що 15.04.2014 року начальником УСБУ в Сумській області ОСОБА_48 було затверджено Функціональні обов»язки підполковника ОСОБА_2, що знаходиться у розпорядженні начальника Управління СБУ в Сумській області по посаді начальника представництва внутрішньої безпеки (а.с.9 т.2).

З цими Функціональними обов»язками ОСОБА_2 був ознайомлений 28.04.2014 року, тобто, через 21 день після його зарахування у розпорядження.

Згідно Функціональних обов»язків ОСОБА_2 безпосередньо підпорядкований начальнику Управління або особі, яка його заміщує, виконує їх розпорядження, вказівки та окремі доручення. Приймає участь у підготовці загально управлінських заходів навчально-виховного характеру. Надає методичну і практичну допомогу підрозділу кадрового забезпечення по підготовці позаштатних інструкторів, які проводять заняття з фізичної підготовки у підрозділах, залучається до організації та безпосереднього проведення контрольних перевірок і заліків по фізичній підготовці військовослужбовців Управління. Працює над підвищенням власного теоретичного рівня, відвідує на плановій основі заняття в системі підвищення професійного рівня особового складу Управління, приймає участь у військово-мобілізаційних заходах, опрацьовує нормативно-правові акти з основних питань функціонування органу, надає, за вказівкою начальника Управління, оперативному складу регіонального відділення практичну та методичну допомогу.

Як вже зазначалось вище, готував проект вказаного документу головний спеціаліст відділу кадрового забезпечення УСБУ в Сумській області ОСОБА_50 Допитаний як свідок, ОСОБА_50 суду пояснював, що при розробленні службових обов»язків ОСОБА_2 виходив із загальних завдань Служби безпеки України.

П. 4.9 Інструкції також встановлено, що начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов'язані організовувати їх службову діяльність, здійснювати контроль за нею відповідно до вимог військових статутів Збройних Сил України, Положення, інших нормативно-правових актів.

Під час допиту свідка ОСОБА_48 судом було з»ясовано, що в період з 7 квітня 2014 року (тобто, з дня зарахування ОСОБА_2 у розпорядження) і до 04.11.2014 року (тобто, до дати звільнення ОСОБА_48 з посади начальника Управління СБУ в Сумській області) він будь-яких особистих завдань, розпоряджень та окремих вказівок персонально ОСОБА_2 не надавав, але вважав, що при наявності затверджених Функціональних обов»язків не потрібно було кожного дня давати якісь завдання. Також свідок повідомив, що після виведення ОСОБА_2 у розпорядження, за ним робоче місце не закріплювалось, але відділом кадрів Управління були розроблені функціональні обов»язки вказаного співробітника та контроль за виконанням таких функціональних обов»язків, або за залученням ОСОБА_2 до участі у інших заходах, повинен був здійснювати кадровий апарат Управління. На думку свідка, така робота проводилась неналежно. Крім того, свідок зазначав, що про неявку на роботу ОСОБА_2 без поважних причин чи інші проблеми, пов»язані з проходженням служби обвинуваченого, наприклад, про відмову ОСОБА_2 від участі в заходах, йому повинні були доповідати працівники кадрового апарату Управління. Проте, він не пам»ятає, щоб були такі доповіді чи йому ставили до відому про якісь проблеми чи порушення, пов»язані з роботою ОСОБА_2 Лише пригадує, що були нарікання з боку співробітників на адресу ОСОБА_2 про часте перебування останнього на лікарняних.

Свідок ОСОБА_51 суду пояснив, що в квітні 2014 року він був призначений на посаду першого заступника начальника УСБУ в Сумській області, а тому в період з квітня по листопад 2014 року, через відсутність начальника, він періодично виконував його обов»язки, але не переймався питаннями місцезнаходження чи належного виконання ОСОБА_2 функціональних обов»язків, оскільки останній перебував у розпорядженні начальника Управління ОСОБА_48, як і не надавав ОСОБА_2 в цей період ніяких особистих завдань, розпоряджень чи вказівок.

З 04.11.2014, у зв»язку зі звільненням ОСОБА_48 з посади начальника Управління, і по 09.04.2015 року він тимчасово виконував обов»язки, а з 09.04.2015 року - був призначений начальником УСБУ в Сумській області. Після 04.11.2014 року він доручав працівнику кадрового апарату Управління ОСОБА_52 з»ясувати питання знаходження ОСОБА_2 на роботі та на виконання такого доручення було з»ясовано, що ОСОБА_2 з 08.07.2014 по 16.09.2014 знаходився на лікарняному, а потім з 17.09.2014 по 11.10.2014 року перебував у відпустці. В подальшому йому доповідали про те, що декілька разів співробітники кадрового апарату Управління телефонували ОСОБА_2 з метою з»ясування причин відсутності на роботі, а ОСОБА_2 відповідав, що не може прийти на роботу, бо хворіє чи через інші причини. Вказані ОСОБА_2 факти не перевірялись, службова перевірка не призначалась, питання притягнення до дисциплінарної відповідальності, як то передбачено Законом України «Про статут внутрішньої служби Збройних сил України», не ініціювалось. Лише в грудні 2014 року ОСОБА_2 був викликаний до Управління та спеціаліст кадрового забезпечення провів з ним співбесіду з питань необхідності дотримання режиму робочого дня та виконання функціональних обов»язків, про що була складена довідка. Також свідок звернув увагу, що в даному випадку немає підстав говорити про ухилення ОСОБА_2 від виконання службових обов»язків. Зазначав, що конкретного кабінету, стола та стільця ОСОБА_2 для роботи не виділялось. Він повинен був у робочий час ( з 9-00 до 18-00) знаходитись в приміщенні Управління: кімнаті для відвідувачів, кімнаті режимно-секретного відділу чи інших приміщеннях за потреби з урахуванням завдань, які виконував. 24.12.2014 року ОСОБА_2 подав рапорт про звільнення та 31.12.2014 року було видано відповідний наказ. Проте, датою звільнення згідно п.68 Положення від 27.12.2007 року потрібно вважати дату видачі наказу про виключення ОСОБА_2 зі списків від 21.01.2015 року.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка заступник начальника відділу кадрового забезпечення УСБУ в Сумській області ОСОБА_49 суду показав, що Управління працює за 40 годинним робочим тижнем, з 9-00 до 18-00 години, вихідні дні субота та неділя. ОСОБА_31 за таким графіком повинен був працювати і ОСОБА_2, який знаходився в період з квітня 2014 року по січень 2015 року в розпорядженні начальника Управління і повинен був виконувати Функціональні обов»язки, з якими був ознайомлений під особистий підпис. Будь-яких вказівок щодо контролю за роботою ОСОБА_2 чи доручення йому завдань, як і вказівок щодо з»ясування причин відсутності ОСОБА_2 на роботі від керівництва Управління він, як працівник відділу кадрів, в указаний період не отримував і з власної ініціативи таких заходів не вживав, бо це не входить до його обов»язків. Про те, що ОСОБА_2 повинен був щоденно приходити в кімнату відвідувачів і чекати там завдань чи доручень від керівництва чи від працівників відділу кадрів, свідку не відомо. Табелі контролю робочого часу на військовослужбовців Управління не ведуться. Особисто він бачив ОСОБА_2 в приміщенні адміністративної будівлі Управління в квітні (коли ОСОБА_2 ознайомлювався з Функціональними обов»язками) та у листопаді (коли ОСОБА_2 просив надати йому зразки рапортів на звільнення). Пояснити суду де знаходиться робоче місце ОСОБА_2 свідок не міг, оскільки йому така інформація не відома.

Свідок ОСОБА_13, який з 08.08.2014 року обіймає посаду заступника начальника СБУ в Сумській області, свідок ОСОБА_14, який працює на посаді начальника 8 відділу 5 управління Головного управління військової контррозвідки СБУ в Сумській області, свідок ОСОБА_53, яка займає посаду головного спеціаліста сектору мобілізації УСБУ в Сумській області також суду вказували на те, що їм не відомо де знаходиться робоче місце ОСОБА_2, та якими були його обов»язки після виведення його у розпорядження начальника Управління. Свідок ОСОБА_13 також пояснював, що у випадку відсутності працівника на службі без поважних причин, безпосередній керівник зобов»язаний повідомляти рапортом про відсутність цього працівника на службі вищестоящого керівника.

Свідок ОСОБА_15, який працює на посаді інспектора відділу кадрового забезпечення УСБУ в Сумській області, пояснював, що питання влаштування робочого місця працівників, що знаходяться в розпорядженні начальника, не врегульовано. Зазвичай таким місцем було те, яке займала особа до зарахування у розпорядження начальника, але він особисто не перевіряв, чи з»являвся ОСОБА_2 на місці, де він працював на посаді начальника представництва внутрішньої безпеки. Крім того, свідок пояснив, що керівник Управління не міг визначити робочим місцем ОСОБА_2 кімнату для відвідувачів, оскільки ОСОБА_2 відносився до керівного складу Управління. Також свідок суду пояснював, що контролювати ОСОБА_2 він не міг, так як це не входить до його обов»язків, та таких повноважень йому ніхто не делегував. Табель обліку робочого часу в Управлінні не ведеться. Вважав, що достатньо Наказу начальника Управління, яким визначений режим роботи.

Допитаний судом в якості свідка головний спеціаліст відділу кадрового забезпечення УСБУ в Сумській області ОСОБА_50 вказував на те, що на час перебування ОСОБА_2 у розпорядженні начальника конкретне робоче місце йому не виділялось, але передбачалось, що ОСОБА_2 щоденно повинен був з»являтись до адмінбудівлі за адресою: м. Суми, вул. Кондратьєва, 32, а далі, в залежності від отриманого завдання, направлятись у відповідні місця. Про те, щоб складались рапорти працівниками відділу кадрового забезпечення щодо відсутності ОСОБА_2 на роботі чи про проведення службових розслідувань з такого питання свідку нічого не відомо. Він лише пам»ятає, як один раз за вказівкою керівництва з ОСОБА_2 проводилась бесіда про необхідність дотримання режиму робочого дня.

Свідок ОСОБА_54 суду показав, що працює старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ Управління СБУ в Сумській області. Його робоче місце знаходиться в одному кабінеті з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Починаючи з вересня 2014 року він бачив ОСОБА_2 з періодичністю два рази на тиждень, коли той заходив до них в кабінет, залишав речі і уходив займатись своїми справами. Зайвого робочого місця у них в кабінеті не було. Згідно інформації, яку він чув від співробітників Управління, ОСОБА_2 повинен був щоденно приходити в Управління та чекати у кімнаті відвідувачів завдань від працівника відділу кадрів, які той, в свою чергу, отримував від керівництва, а якщо розпоряджень від керівництва не поступало, то ОСОБА_2 міг очікувати виклику до Управління в телефонному режимі.

Вищезазначені покази свідків в їх сукупності дають підстави стверджувати про те, що організацією та контролем службової діяльності ОСОБА_2 жоден з начальників (ані ОСОБА_48, ані ОСОБА_51О.) не займався та нікому такі повноваження не делегували. Будь-яких окремих завдань, доручень керівники Управління у період перебування ОСОБА_2 у них в розпорядженні не надавали та конкретного чітко визначеного робочого місця, де ОСОБА_2 повинен був чекати завдань чи виконувати хоча б якісь загальні обов»язки, не визначали. Наказів про залучення ОСОБА_2 до участі у підготовці загально - управлінських заходів навчально-виховного характеру або до підготовки позаштатних інструкторів, про включення ОСОБА_2 до комісій по організації та проведення контрольних перевірок і заліків по фізичній підготовці військовослужбовців керівниками УСБУ не видавалось.

Крім того, покази жодного із свідків не підтверджують те, що ОСОБА_2 не з»являвся на службу чи самовільно залишав службу у періоди, як-то зазначено в обвинувальному акті.

Натомість, відсутність у Послужному списку ОСОБА_2 записів за період з 07.04.2014 року по 21.01.2015 року щодо таких видів стягнень, як догани чи суворої догани, попередження про неповну службову відповідність тощо, які повинні згідно Дисциплінарного статуту Збройних сил України оголошуватись наказами, вказує на те, що у цей період обвинувачений до дисциплінарної відповідності не притягувався. До того ж, співробітниками УСБУ в Сумській області не складались і акти про відсутність, нез»явлення чи самовільного залишення ОСОБА_2 місця служби.

Тобто, в Управлінні СБУ в Сумській області відсутні задокументовані факти неналежного виконання ОСОБА_2 або невиконання ним службових обов»язків, або ухилення від військової служби.

В той же час, судом встановлено, що ОСОБА_2 у весь період перебування у розпорядженні нараховувалося і виплачувалося (за виключенням заборгованості за жовтень-грудень 2014 року згідно довідки №169 від 12.08.2015 т.4 а.с.148) грошове утримання, складовою якого в т.ч. були щомісячні надбавки за виконання особливо важливих завдань в розмірі 100 %, за ІАЗ в розмірі 50%, за оперативно-розшукову діяльність в розмірі 20%, за ВСЗ в розмірі 70 відсотків та щомісячна премія у розмірі 77 %. Зазначені обставини підтверджені довідками про нараховану і виплачену зарплату (а.с.192 т.4) та довідкою про доходи від 18.02.2015 року №22 (а.с.82-т.2).

Як повідомив суду допитаний в якості свідка начальник фінансового відділу Управління СБУ в Сумській області ОСОБА_55, такі нарахування грошового утримання ОСОБА_2 проводилось відповідно до чинного законодавства та наказів керівництва Управління щодо встановлення розміру премій і надбавок. За весь період перебування ОСОБА_2 у розпорядженні начальника та по день його звільнення наказів про зняття йому надбавок чи премії не було, тому, відповідно, йому нараховувались ці виплати.

Об»єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.407 КК України є встановлений законодавством порядок проходження військової служби, але вищевикладене дає підстави стверджувати про те, що керівники, у розпорядженні яких перебував ОСОБА_2 в інкримінований йому органами досудового розслідування період, не мали претензій до останнього з приводу порядку проходження ним служби в Управлінні СБУ в Сумській області та виконання ним службових обов»язків і про це свідчить відсутність відповідних наказів щодо депреміювання ОСОБА_2 або притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а також актів про відсутність, нез»явлення чи самовільного залишення ОСОБА_2 місця служби.

Інкримінуючи ОСОБА_2 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.407 КК України, органи досудового розслідування в обвинувальному акті вказували на наявність об»єктивної сторони злочину, яка виразилась в таких діях ОСОБА_2, а саме: у самовільному залишенні ним місця служби та нез»явленні ним на службу без поважних причин тривалістю понад 10 діб, але не більше місяця, дев»ять разів у вказані в обвинувальному акті періоди.

На підтвердження таких обставин стороною обвинувачення подано до суду письмові докази: Відомості з системи санкціонованого доступу «Золоті ворота» щодо виходу/входу співробітника (т.2 а. с. 3-5), протокол огляду вказаних відомостей від 20.01.2015 року (т.2 а. с. 10-14), протокол огляду ПЕОМ від 23.01.2015 (т.2 а.с.15-20), протокол огляду місця події від 28.02.2015 (т.2 а.с.21-25), протокол проведення слідчого експерименту від 27.02.2015 року (т.2 а. с. 26-35), довідка від 12.12.2014 року (а. с. 6 т.2). Крім того, прокурор вважав, що викладені в обвинувальному акті обставини підтверджуються показами свідків.

Суд, дослідивши надані суду письмові докази та вислухавши безпосередньо в судовому засіданні свідків, дійшов таких висновків.

Під місцем служби у ст.407 КК України розуміється будь-яке місце, де військовослужбовець повинен у перебіг певного часу виконувати військові обов»язки або знаходитись за наказом чи дозволом начальника.

Як зазначалось вище та було встановлено судом, конкретного робочого місця (кабінету облаштованого для роботи столом, стільцем та іншими необхідними речами) за ОСОБА_2 у період перебування його у розпорядженні начальника УСБУ в Сумській області не було закріплено.

Згідно інформації, яка надавалась Управлінням СБУ в Сумській області на запит слідчого, підполковник ОСОБА_2 в період перебування в розпорядженні начальника Управління СБУ в Сумській області мав доступ до адміністративних будівель Управління, розташованих за адресами: м. Суми, вул. Кірова (Г. Кондратьєва), 32, та м. Суми, вул. Береста,7 (а.с.36 т.2).

Факт можливості перебування ОСОБА_2 у зв»язку з виконанням своїх обов»язків у період з 07.04.2014 по 21.01.2015 року в приміщенні адміністративної будівлі УСБУ в Сумській області за адресою: м. Суми, вул. Береста,7, органами досудового розслідування не перевірявся взагалі.

Як свідок ОСОБА_48, так і свідок ОСОБА_51 суду повідомили, що ОСОБА_2 повинен був у робочий час перебувати в адміністративній будівлі за адресою: м. Суми, вул. Г. Кондратьєва, 32.

Судом встановлено, що в Управлінні служби безпеки України в Сумській області, з грудня 2013 року запроваджено систему контролю та управління доступу «Золоті ворота» - програмний продукт ТОВ «ІTV», який є системою безпеки та за допомогою якого здійснюється контроль щодо входу/виходу відвідувачів чи співробітників з приміщень будівлі Управління СБУ в Сумській області. Даною системою облаштовані турнікети №1 та №2 за адресою: м. Суми, вул. Г. Кондратьєва, 32, та турнікет №3 за адресою: м. Суми, вул. Береста,7.

Як показали в судовому засіданні свідки ОСОБА_56, ОСОБА_16, ОСОБА_57, ОСОБА_58, ОСОБА_59, які працювали оперативними черговими Управління СБУ в Сумській області в період, що інкримінується ОСОБА_2, а також свідки: ОСОБА_60, ОСОБА_61, ОСОБА_62,ОСОБА_63, ОСОБА_64, ОСОБА_65, Лук»яненко А.Й., ОСОБА_66, ОСОБА_67, ОСОБА_68 які працювали у вказаний період охоронцями Управління СБУ в Сумській області, що після запровадження вищевказаної системи всім співробітникам Управління під підпис в журналі реєстрації магнітних карток було видано особисті номерні електронні магнітні картки для проходу через систему (турнікет). Для проходження до адміністративної будівлі Управління співробітник повинен піднести магнітну картку до зчитувача інформації. Система зчитує дані картки, інформація про особу, що проходить турнікет вноситься системою до централізованого банку даних, турнікет вмикається до режиму доступу та проходу через нього. Для виходу з режимної території виконується аналогічна вищевикладеній процедура.

Централізована база даних накопичується на ПЕОМ, на якому встановлена вищезазначена програма. Захищений доступ (вхід до системи за визначеним паролем) до ПЕОМ має лише начальник режимно-секретного відділу УСБУ в Сумській області. Інші співробітники (оперативний черговий по Управлінню та помічник оперативного чергового по управлінню) мають доступ лише до перегляду інформації в режимі реального часу без можливості внесення змін в базу даних.

Крім того, вказані свідки суду пояснювали, що режим роботи Управління з 9-00 до 18-00 години. Проте, як з»ясовано судом, наказ про затвердження графіку роботи Управління СБУ в Сумській області органами досудового розслідування не витребовувався, клопотань прокурором в судовому засіданні не заявлялось. Тобто, вказані обставини стороною обвинувачення не перевірялись.

Також свідки ОСОБА_56, ОСОБА_16, ОСОБА_57, ОСОБА_62, ОСОБА_63, ОСОБА_64, ОСОБА_65 під час їх допиту суду показали, що кожен із них під час свого чергування в Управлінні в період з квітня 2014 року по січень 2015 року бачив по декілька разів, що ОСОБА_2 приходив в Управління. Більш точних дат відвідування ОСОБА_2 адмінбудівлі Управління вони назвати не могли, як і сказати де і чим займався останній в приміщенні Управління, посилаючись на те, що ОСОБА_2 перебував цей період у розпорядженні начальника, а вони (чергуючи за певним графіком) не могли і не повинні були знати, чим він займається.

Таким чином, переважна більшість наданих свідками показів стосувалась особливостей роботи програми «Золоті ворота». В той же час, жоден із свідків не повідомив про обставини, що мають значення для цього кримінального провадження, а саме: про конкретні факти нез»явлення чи самовільного залишення ОСОБА_2 місця служби.

Обставини нез»явлення ОСОБА_2 та самовільного залишення ним місця служби у вказані в обвинувальному акті періоди органи досудового розслідування ґрунтували на інформації, здобутої із програмної системи «Золоті ворота».

Так, як вбачається з наданого протоколу від 20.01.2015 року, предметом огляду були відомості з системи санкціонованого доступу «Золоті ворота» щодо входу/виходу співробітника до адміністративної будівлі Управління Служби безпеки України в Сумській області (а.с.10-14 т.2).

Вказані Відомості з системи санкціонованого доступу «Золоті ворота» засвідчені підписом заступника начальника режимно-секретного відділу ОСОБА_69 Крім того, ці Відомості додавались і до повідомлення т. в. о.начальника УСБУ в Сумській області про кримінальне правопорушення, яке стало підставою для внесення відомостей до ЄРДР (а.с.3-5 т.2).

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_57 та ОСОБА_62 показали, що єдиною в Управлінні особою, уповноваженою на повний доступ до системи санкціонованого доступу «Золоті ворота» є ОСОБА_69, підпис якого міститься під Відомостями.

Свідок ОСОБА_69 підтвердив, що, дійсно він - єдина в управлінні особа, яка має ключ доступу до системи «Золоті ворота» та знає пароль входу у систему. Проте він не пам»ятає, за чиєю вказівкою та за якими параметрами він готував Відомості, які оглядав слідчий (а. с. 12-14 т.2), як і не пам»ятає кому та коли ці Відомості надавав.

В той же час, програма «Золоті ворота» має можливості формування та роздруківки різного виду звітів, в залежності від заданих параметрів та введених даних. Крім того, програма надає можливість особі, яка має повний доступ до програми, видаляти події за певний період чи стосовно деяких співробітників шляхом натискання кнопки «Фільтр подій» та зазначення параметрів видалення.

На підставі вищезазначеного суд вважає, що спосіб отримання свідком ОСОБА_69 інформації з системи «Золоті ворота» є незрозумілим, а стороною обвинувачення не перевірено чи не видалялись дані з накопичених відомостей з метою економії дискового простору або при формуванні самих Відомостей.

За таких обставин, в даному випадку ми можемо вести мову лише про відсутність у роздрукованих Відомостях інформації (записів) про певні періоди часу. В той же час, дані, що містяться у вказаних Відомостях, не підтверджують обставини відсутності співробітника УСБУ в Сумській області підполковника ОСОБА_2 на робочому місці в періоди часу: з 09.04.2014 року по 14.04.2014 року; з 16.04.2014 по 29.04.2014; з 30.04.2014 по 19.05.2014; з 27.05.2014 по 05.06.2014; з 06.06.2014 по 20.06.2014; з 20.06.2014 по 15.07.2014; з 15.07.2014 по 23.07.2014; з 24.07.2014 по 11.08.2014 ; з 15.08.2014 по 02.09.2014; з 17.09.2014 по 02.10.2014; з 10.10.2014 по 28.10.2014; з 30.10.2014 по 17.11.2014; з 17.11.2014 по 08.12.2014; з 06.01.2015 по 17.01.2015 року.

До того ж, не зрозуміло на підставі яких даних слідчий встановив обставини відсутності ОСОБА_2 на робочому місці в період з 06.01.2015 по 17.01.2015 року, оскільки Відомості, що ним оглядались в процесі здійснення слідчої дії, мають кінцеву дату 06.01.2015 року.

Тобто, суд вважає, що Відомості з системи санкціонованого доступу «Золоті ворота» підлягали перевірці та доказуванню на їх достовірність іншими належними і допустимими доказами. Натомість, слідчий всупереч вимогам ст.ст.9, 91, 92, 94, 223, 237 КПК України не виконав свого обов»язку у кримінальному провадженні, а саме: повно, об»єктивно та всебічно не перевірив зазначені у Відомостях обставини, в тому числі іншими доказами, не здійснив їх оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а лише здійснив огляд цих Відомостей та фактично у протоколі просто передав їх зміст. Але такі дії не можна назвати слідчими діями, оскільки вони не відповідають критеріям, зазначеним у ч.1 ст.223 КПК України, де вказано, що слідчими діями є такі, що спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Враховуючи зазначене, суд не може визнати протокол огляду Відомостей з системи санкціонованого доступу «Золоті ворота» від 20.01.2015 року допустимим доказом.

В якості доказу стороною обвинувачення суду надано і протокол огляду ПЕОМ від 23.01.2015 року, але сторона захисту вважала цей доказ не належним і таким що здобутий з порушенням порядку отримання, передбаченого КПК України, тобто недопустимим.

Суд, оцінюючи цей доказ у відповідності з вимогами ст.94 КПК України, дійшов таких висновків.

Огляд приміщення, речей та документів є слідчою дією, яка проводиться згідно встановленого ст.ст.223, 227 КПК України порядку. Згідно вимог ст.41 КПК України слідчий має право доручати проведення гласних чи негласних слідчих (розшукових) дій лише відповідним оперативним підрозділам.

В даному випадку слідчу дію огляд ПЕОМ - проводив ОСОБА_6, що займає посаду начальника представництва внутрішньої безпеки Управління Служби безпеки України в Сумській області, та, як встановлено судом, він є оперативним працівником.

В той же час, суд не може взяти до уваги твердження прокурора, а також допитаного в якості свідка ОСОБА_6 про те, що останній здійснював слідчу дію за дорученням слідчого, адже в самому протоколі огляду ПЕОМ від 23.01.2015 року не зазначено, що ОСОБА_6 діяв на підставі та на виконання доручення слідчого.

До того ж, в Реєстрі, що доданий органами досудового розслідування до обвинувального акту, містяться відомості про надання слідчим у кримінальному провадженні двох доручень в порядку ст.ст.36, 40 КПК України від 20.01.2015 та від 26.02.2015 року. На підтвердження своєї позиції прокурором суду надано три доручення: від 20.01.2015 р (а.с.234-т.5), від 23.01.2015 року (а.с.9 т.6) та від 10.03.2015 року (а.с.122 т.6).

Але у вказаних дорученнях міститься прохання на проведення огляду мобільних телефонів ОСОБА_2 та належного йому планшету з метою встановлення контактів останнього та його причетності до незаконних військових формувань, а також щодо необхідності проведення слідчих (розшукових) дій з метою встановлення засобів зв»язку, якими користувався ОСОБА_2, місць розташування таких засобів зв»язку у період з 2014 року по день надання доручення, а також встановлення місцезнаходження осіб, які, на думку органів досудового слідства, могли бути причетними до терористичної організації, та допиту їх в якості свідків.

Тобто, доручення на проведення слідчих (розшукових) дій давались слідчим в рамках розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст. 258-3 КК України, а не - ч.2 ст.407 КК України.

За таких обставин, суд вважає, що слідча дія проведена не уповноваженою особою.

Крім того, зі змісту наданого суду протоколу огляду ПЕОМ від 23.01.2015 року вбачається, що вказана слідча дія вчинялась ОСОБА_6, який не мав повного доступу до програми «Золоті ворота», одноособово. В той же час, не зазначено: як ОСОБА_6, не маючи повного доступу до програми «Золоті ворота», одноособово, отримав доступ до перегляду інформації, здійснив пошук Відомостей щодо входу/виходу ОСОБА_2 з приміщення адмінбудівлі, за яким критерієм/параметром сформував такі Відомості, де і яким чином зберіг і роздрукував дані.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснював: що він проводив огляд у присутності т.в.о. начальника режимно-секретного відділу УСБУ в Сумській області ОСОБА_69 та технічного співробітника ОСОБА_70, які в якості спеціалістів допомогли йому здійснити пошук інформації, сформувати та зберегти на флеш-носій дані щодо входу/виходу ОСОБА_2 з приміщення адмінбудівлі в період з квітня 2014 року по січень 2015 року, оскільки він самостійно ці дані отримати не міг через відсутність у нього доступу до системи «Золоті ворота». Отриману інформацію він роздруковував в кабінеті у ОСОБА_69, після чого в присутності ОСОБА_69 та ОСОБА_70 складав протокол, але вказані особи не підписували ані протоколу, ані виготовленої роздруківки.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_69 дав пояснення аналогічні ОСОБА_44 та доповнив, що він на прохання ОСОБА_6 увійшов в систему «Золоті ворота 2002» за допомогою електронного ключа та коду, після чого в системі вводив дані: ПІБ «ОСОБА_2О.» та період «з 01.04.2014 року по день проведення огляду». За результатами отримав відомості за період, який цікавив ОСОБА_44 Після цього ОСОБА_70 перевів отриману інформацію в формат «ХL» і перемістив її на флеш-носій, який належав ОСОБА_69 ОСОБА_6 при цьому взагалі ніяких дій не вживав. Потім в кабінеті свідка роздрукували отримані Відомості, а в кабінеті ОСОБА_6 - оформили протокол огляду.

Таким чином, вищенаведені покази свідків спростовують те, що ОСОБА_6 вчиняв слідчу дію - огляд ПЕОМ одноособово, як-то зазначено у складеному ним протоколі. Тобто інформація, зазначена у протоколі, не відповідає дійсності.

До того ж, при складанні протоколу не дотримані вимоги КПК України щодо правил фіксування процесуальної дії.

Так, відповідно до вимог КПК України всі відомості щодо проведення процесуальної дії під час кримінального провадження повинні фіксуватись у протоколі, в тому числі:

-згідно п.1 ч.3 ст.104 КПК України, - відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по-батькові, дати народження, місця проживання), а також характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;

-відповідно до п.2 ч.3 ст.104 КПК України послідовність дій;

-як передбачено п.3 ч.3 ст.104 КПК України - вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу.

    В даному випадку, протокол не містить відомостей: ані про участь у слідчій дії ОСОБА_69 та ОСОБА_70, ані про застосування та використання технічних засобів (електронного ключа, флеш-носія та комп»ютерної техніки для роздруківки), ані про послідовність дій щодо отримання даних про вхід/вихід співробітників з адміністративної будівлі УСБУ в Сумській області, ані інформації про ознайомлення учасників зі змістом протоколу та засвідчення такого протоколу підписами. До того ж, і додаток №1 до протоколу огляду не оформлений згідно з вимогами ч.3 ст.105 КПК України: не пронумерований, не засвідчений підписами учасників слідчої дії.

Крім того, під час вчинення слідчої дії ОСОБА_6 не дотримався вимог, передбачених ст. 223 КПК України та не роз»яснив перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, їх права і обовязки, передбачені Кодексом.

Проведення огляду не уповноваженою особою та з порушенням встановленого КПК України порядку дає суду підстави визнати отриманий за результатами проведення такої слідчої дії протокол, як доказ, недопустимим.

Судом було оцінено в якості доказу і протокол огляду місця події від 28.02.2015 року, з якого вбачається, що слідчий здійснював огляд адміністративної будівлі Управління служби безпеки України в Сумській області, що розташоване за адресою: м.Суми, вул..Г.Кондратьєва, буд.32, з метою виявлення і фіксації відомостей про обставини кримінального правопорушення, а саме: з метою встановлення місць входу/виходу з приміщення співробітників управління СБУ Сумській області і ОСОБА_2, зокрема; а також з метою встановлення місця розташування в приміщенні кімнати для відвідувачів.

Але вказана слідча дія була вчинена з порушенням вимог КПК України.

Так, згідно ст.ст. 234, 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння, що проводиться в тому числі з метою виявлення і фіксації відомостей про обставини кримінального правопорушення, здійснюється за правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла або іншого володіння особи: на підставі ухвали слідчого судді.

В даному випадку, як вбачається з наданого суду протоколу від 28.02.2015 року, слідчий провів огляд вказаного приміщення Управління СБУ в Сумській області без відповідної ухвали слідчого судді і доказів того, що така ухвала була отримана в порядку ч.3ст.233 КПК України, суду надано не було.

За таких обставин, протокол огляду місця події від 28.02.2015 року слід визнати недопустимим доказом.

Оцінюючи на належність, допустимість та достовірність протокол проведення слідчого експерименту від 27.02.2015 року, судом встановлено, що вказана слідча дія проводилась за участю співробітника УСБУ в Сумській області ОСОБА_7, проте, чому саме ця особа та в якості кого залучена до участі у проведенні слідчої дії з вказаного протоколу не зрозуміло.

Суд не може прийняти до уваги пояснення прокурора з цього питання в судовому засіданні про те, що співробітник УСБУ в Сумській області ОСОБА_7 залучався слідчим в якості статиста, оскільки ч.2,3 ст.240 КПК України передбачено вичерпний перелік осіб, які можуть залучатись до участі у проведенні слідчого експерименту, і статиста серед таких осіб немає.

Крім того, зі змісту протоколу вбачається, що вказаній особі не роз»яснювалось до участі у проведенні якої слідчої дії він залучається, його права та обов»язки під час проведення слідчої дії, особа не попереджалась про відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, він не ознайомлювався з текстом протоколу та не засвідчував правильність його змісту своїм підписом тощо.

Суд вважає слушним зауваження сторони захисту про те, що на фото №7 зображені поняті, які пройшли повз турнікет без допомоги електронної картки, що може свідчити про можливість проходження турнікету саме в такий спосіб.

Враховуючи вищезазначене, суд не може вважати відомості зазначені в протоколі проведення слідчого експерименту від 27.02.2015 року зі слів співробітника УСБУ в Сумській області ОСОБА_7М достовірними та беззаперечними, а протокол, як доказ, що здобутий з порушенням вимог КПК України, - допустимим.

Не може бути прийнята судом як доказ самовільного залишення ОСОБА_2 місця служби без поважних причин тривалістю понад 10 діб і довідка від 12.12.2014 року про проведення бесіди з ОСОБА_2, на яку посилались в своїх показах свідки: ОСОБА_51, ОСОБА_50 (а.с.6 т.2),

Так, зі змісту цієї довідки не вбачається правова підстава її складення, причини, якими була викликана необхідність проведення такої бесіди з підполковником ОСОБА_2

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка заступник начальника управління СБУ в Сумській області з дислокації в м.Шостка ОСОБА_52 пояснював, що 10 грудня 2014 року, коли він вийшов з відпустки, отримав вказівку від ОСОБА_51 провести бесіду з ОСОБА_2 з приводу необхідності дотримання останнім режиму робочого дня, виконання функціональних обов»язків, дотримання кодексу честі офіцера служби. У зв»язку з чим була дана така вказівка він не знає. Завдання з»ясувати під час проведення бесіди причини не виходу ОСОБА_2 на службу ОСОБА_51 не давав. Виконати вказівку керівника управління щодо проведення бесіди свідок доручив ОСОБА_50

Головний спеціаліст кадрового забезпечення Управління СБУ в Сумській області ОСОБА_50 як свідок суду показав, що протягом грудня 2014 року він спілкувався декілька разів з ОСОБА_2 з питань звільнення. Але одного разу він отримав вказівку від ОСОБА_52: знайти ОСОБА_2 та провести з ним бесіду на загальні теми. ОСОБА_2 він знайшов швидко, як не пам»ятає, можливо викликав по телефону. Коли останній з»явився, свідок провів з ним бесіду щодо необхідності дотримання військовослужбовцем, який перебуває у розпорядженні начальника, комплексу вимог і завдань. За результатами такої бесіди була складена довідка. Завдань проводити бесіди з ОСОБА_2 з питань відсутності його на службі чи з»ясовувати причини відсутності у нього не було.

Таким чином, аналіз вказаної довідки в сукупності з показами свідків, не дає суду підстав стверджувати про те, що проведена у грудні 2014 року з ОСОБА_2 бесіда стосувалась питань нез»явлення ОСОБА_2 на службу або самовільного залишення ним місця служби.

В той же час, як зазначав ОСОБА_2 та підтверджував свідок ОСОБА_49: в листопаді 2014 року ОСОБА_2 подавав рапорт про звільнення на ім»я ОСОБА_51, але коли останній рапорт не підписав, то 05.12.2014 року ОСОБА_2 їздив до м. Києва для узгодження питання свого звільнення з вищестоящим керівництвом.

Згідно п.7.4 Інструкції з військовослужбовцями, які звільняються за однією з підстав, передбачених підпунктами "а"-"д", "з", "ї", "к" пункту 62 Положення та підпунктами "а"-"д", "и", "і" пункту 63 Положення, перед звільненням із військової служби проводиться не менше двох індивідуальних бесід.

Оскільки ОСОБА_2 було звільнено згідно наказу від 31.12.2014 року в тому числі згідно пп. «г» п.63 Положення, у суду є всі підстави вважати, що вищезазначена бесіда була проведена саме на виконання вимог п.7.4 Інструкції, а не з питань, які перевірялись органами досудового розслідування в рамках кримінального провадження щодо вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.407 КК України.

Враховуючи вищезазначене, суд визнає довідку від 12.12.2014 року, складену за результатами бесіди, неналежним доказом.

Таким чином, всі письмові докази, що були надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.407 КК України, а саме: Відомості з системи санкціонованого доступу «Золоті ворота» щодо виходу/входу співробітника, протокол огляду вказаних відомостей від 20.01.2015 року, протокол огляду ПЕОМ від 23.01.2015, протокол огляду місця події від 28.02.2015 , протокол проведення слідчого експерименту від 27.02.2015 року, - є недопустимими, а довідка від 12.12.2014 року неналежним доказом.

Крім того, вище вже судом надавався аналіз доказів, які здобувались органами досудового розслідування в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_2 за ч.3 ст.15, ч.1 ст.258-3 КК України та які з точки зору прокурора підтверджують відсутність ОСОБА_2 на службі в січні 2015 року, а саме: протоколів за результатами проведених негласних розшукових заходів (телефонні розмови) та протоколу огляду роздруківки місцезнаходження радіоелектронних з»єднань, але і вказані докази судом визнані недопустимими.

В той же час, продовжуючи всебічно і повно аналізувати надані матеріали, судом встановлено, що згідно інформації, яка міститься у довідці №260 від 12.08.2015 року (а.с.149 т.4), у періоди:

- з 16.04.2014 по 25.04.2014; з 19.05.2014 по 28.05.2014; з 17.06.2014 по 22.07.2014 та з 15.08.2014 по 29.08.2014 - відповідно до ч. 11ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» ОСОБА_2 надавалась додаткова відпустка через хворобу, підстави: листок непрацездатності з ВМС УСБУ від 16.04.2014 № 562 (наказ начальника УСБУ від 13.05.2014 № 141-ОС); листок непрацездатності з ВМС УСБУ від 19.05.2014 № 582 (наказ начальника УСБУ від 10.06.2014 № 195-ОС); 2 листки непрацездатності № 921467 та № 785034, довідка з ВМС УСБУ від 24.07.2014 № 30 (наказ начальника УСБУ від 30.07.2014 № 273-ОС), а також довідка з ВМС УСБУ від 03.09.2014 № 44 (наказ начальника УСБУ від 08.09.2014 № ЗЗО-ОС);

- з 17.09.2014 по 11.10.2014 - відповідно до Положення ОСОБА_2 надавалась основна частина щорічної основної відпустки за 2014 рік, тривалістю 25 календарних днів, (накази начальника УСБУ від 22.09.2014 № 346-ОС та № 348-ОС).

Вказана інформація, окрім вищезазначеної довідки, підтверджується показами свідків. Так, допитаний в судовому засіданні в якості свідка начальник фінансового відділу Управління СБУ в Сумській області ОСОБА_55 зазначив про те, що всі нарахування і виплати ОСОБА_2 проводились з урахуванням вищезазначених наказів начальника Управління, а свідок ОСОБА_71 начальник відділу медичної служби УСБУ в Сумській області - підтвердив, що ОСОБА_2 під час проходження військової служби в Управлінні СБУ в Сумській області декілька разів звертався за медичною допомогою, а з 16.09.2014 року проходив поглиблений медичний огляд у ВЛК ВМС, за результатами якого визнаний придатним до служби. Вказане ним відображене у медичній характеристиці, яка міститься в матеріалах справи (а.с.76 т.2).

Такі покази свідків та інформація, що міститься у наданій довідці, в сукупності дають суду підстави стверджувати про те, що, вказуючи в обвинувальному акті про нез»явлення ОСОБА_2 або самовільне залишення ним місця служби у періоди:

-з 16 год.24 хв. 30.04.2014 року до 14 год. 37 хв. 19.05.2014 року;

-з 10 год.00 хв. 27.05.2014 року до 18 год.32 хв. 05.06.2014 року;

-з 9 год.00 хв. 09.06.2014 року до17.06.2014 року;

-з 12 год. 41 хв. 24.07.2014 року до 17 год. 31 хв. 11.08.2014 року;

-з 9 год. 00 хв. 13.10.2014 року до 17 год. 27 хв. 28.10.2014 року;

-з 9 год. 00 хв. 31.10.2014 року до 11 год. 50 хв. 17.11.2014 року;

-з 11 год. 53 хв. 17.11.2014 року до 05.12.2014 року;

-з 16 год.57 хв. 26.12.2014 року до 14 год.25 хв.06.01.2015 року

-з 9 год. 00 хв. 12.01.2015 року до 11 год. 09 хв. 20.01.2015 року,

органи досудового розслідування не врахували, що:

- по-перше, з 19.05.2014 по 28.05. 2014 року ОСОБА_2 перебував на лікарняному;

- по-друге, періоди з 01.05.2014 по 4.05.2014 та з 09.05.2014 по 11.05.2014., 17.05.2014., 18.05.2014, 31.05.2014,01.06.2014, 14.06.2014, 15.06.2014, 26.07.2014, 27.07.2014, 02.08.2014, 03.08.2014, 09.08.2014, 10.08.2014, 18.10.2014, 19.10.2014, 25.10.2014, 26.10.2014, 01.11.2014, 02.11.2014, 08.11.2014 09.11.2014, 15.11.2014, 16.11.2014, 22.11.2014, 23.11.2014, 29.11.2014, 30.11.2014, період з 01.01.2015 по 04.01.2015, 17.01.2015, 18.01.2015 - були вихідними днями.

За таких обставин, інкриміновані ОСОБА_2 зазначені дні, як періоди самовільного залишення місця служби або нез»явлення на службу, є необґрунтованими.

Крім того, не зрозумілим є термін перебування ОСОБА_2 у розпорядженні начальника УСБУ в Сумській області.

Так, як зазначалось вище, згідно наказу №630-ОС від 04.04.2014 року ОСОБА_2 був зарахований у розпорядження терміном на 3 місяці у період з 07.04.2014 по 07.07.2014 року.

В період з 07.04.2014 по 07.07.2014 року ОСОБА_2 перебував на лікарняних 41 календарний день. В період з 08.07.2014 по 11.10.2014обвинувачений тричі знаходився на лікарняних, а також в основній щорічній відпустці.

З наданої ж суду довідки (а.с.149-150- т.4) вбачається, що терміни перебування ОСОБА_2 на лікарняних в періоди з 16.04.2014 року по 25.04.2014 року, з 19.05.2014 року по 28.05.2014 року, з 17.06.2014 року по 22.07.2014 року та з 15.08.2014 по 29.08.2014 були перенесені на інші періоди, як того передбачає п.48 Положення..

Але, і в періоди, на які було продовжено термін перебування ОСОБА_2 у розпорядженні, останній знову хворів і перебував на лікарняних. Це, відповідно до п.48 Положення, потребувало винесення нових наказів про продовження терміну перебування його у розпорядженні на кількість днів, що відповідала кількості днів хвороби.

Так, через хворобу ОСОБА_2 в період з 16.04.2014 року по 25.04.2014 року (10днів) термін його перебування у розпорядженні був продовжений на період з 08.07.2014 по 17.07.2014. Але в цей період ОСОБА_2 був на лікарняному, тому про продовження терміну (перенесення цих 10 днів на іншу дату) потрібно було видавати наказ.

Аналогічно: період з 19.05.2014 року по 28.05.2014 року було перенесено на період з 18.07.2014 по 27.07.2014 у зв»язку з перебуванням на лікарняному ОСОБА_2 При цьому, оскільки в період з 18.07.2014 по 22.07.2014, тобто, 5 днів, ОСОБА_2 ще перебував на лікарняному, то наказ про продовження терміну повинен був видаватись на ці 5 днів.

У зв»язку з хворобою в період з 17.06.2014 по 22.07.2014 року термін перебування його у розпорядженні був продовжений відповідним наказом на період з 28.07.2014 по 01.09.2014, але з 15.08.2014 по 29.08.2014 (15 днів) обвинувачений хворів. Це потребувало винесення наказу про продовження вказаного 15-денного терміну перебування у розпорядженні на інший період.

Не дивлячись на такі обставини, наказів про продовження вказаних 30 днів сукупно (10+5+15) або перенесення таких термінів на інший період, після виходу ОСОБА_2 на роботу, керівництвом Управління не виносилось і виплату грошового забезпечення ОСОБА_2 не здійснювали з 11.10.2014 року (розрахунок було здійснено лише у лютому 2015 року).

Але, якщо 30 календарних днів зараховувати, починаючи з 12.10.2014 року, тобто після виходу ОСОБА_2 із щорічної відпустки, то, відповідно, термін перебування ОСОБА_2 у розпорядженні начальника згідно таких розрахунків закінчився 10.11.2014 року.

Відповідно до п.4.9 Інструкції начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, несуть відповідальність за дотримання встановлених термінів перебування підлеглих у розпорядженні. Вони зобов'язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби… Управління роботи з особовим складом здійснює загальний контроль за дотриманням встановлених термінів перебування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядженні відповідних начальників…

Згідно п.4.10 Інструкції у разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше ніж за 2 місяці до закінчення строку перебування військовослужбовця в розпорядженні організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду він призначається на нижчу посаду (не більше як на один ступінь, а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу) або підлягає звільненню з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції, але не пізніше ніж через 6 місяців з дня зарахування у розпорядження відповідного начальника) та у разі прийняття з урахуванням вимог чинного законодавства України, якими встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Управлінням роботи з особовим складом) та затверджується їх керівниками (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України) висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби.

Пунктом 48 Положення передбачено, що після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

Вищезазначені норми Інструкції та Положення вказують на те, що після виведення військовослужбовця СБУ у розпорядження контроль за дотриманням термінів перебування його у розпорядженні, питання підбору інших посад з метою призначення на них такого військовослужбовця або своєчасне вжиття заходів щодо звільнення з займаної посади - це компетенція керівника, у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець. До того ж, звільнення у зв»язку із скороченням штатів та проведенням організаційних заходів відразу після закінчення терміну перебування військовослужбовця у розпорядженні - не потребує подачі таким військовослужбовцем рапорту (п.7.8 Інструкції)

В даному випадку, з показів свідків (керівництва Управління ОСОБА_48 та ОСОБА_51, а також співробітників кадрової службиОСОБА_49, ОСОБА_50, ОСОБА_15О.) вбачається, що підбір посад для ОСОБА_2 у системі СБУ протягом всього періоду перебування його у розпорядженні начальника не здійснювався, хоча, як вказував свідок ОСОБА_72, обвинувачений цим питанням переймався і запитував його про наявні в Управлінні посади з метою переведення.

Крім того, як вбачається з показів свідка ОСОБА_49, який обіймає посаду заступника начальника відділу кадрового забезпечення УСБУ в Сумській області, ОСОБА_2 наприкінці листопада 2014 року писав на ім»я ОСОБА_51 рапорт про звільнення і рапорт було передано начальнику Управління.

Але, як показав суду свідок ОСОБА_50 (головний спеціаліст відділу кадрового забезпечення УСБУ в Сумській області) йому відомо, що вказаний рапорт не був підписаний ОСОБА_51, у зв»язку з чим та з метою вирішення питання ОСОБА_2 їздив до м. Києва.

Згідно Наказу Голови СБ України №10/297-ос від 31 грудня 2014 року , ОСОБА_2 було звільнено з військової служби у запас СБУ за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «г» пункту 63 (у зв»язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) без права носіння форми одягу з 21 січня 2015 року, а із списків особового складу його виключено Наказом т.в.о. начальника Управління від 21 січня 2015 року (а. с. 74 т.2).

Таким чином, вищевказане дає підстави стверджувати про те, що з боку керівництва Управління контроль за дотриманням термінів перебування ОСОБА_2 у розпорядженні не здійснювався, питання підбору інших посад з метою призначення на них ОСОБА_2 керівництвом не ініціювалось, заходи щодо звільнення ОСОБА_2 з займаної посади до закінчення терміну перебування його у розпорядженні, як-то передбачено Положенням, не вживались.

Як результат цього, ОСОБА_2 1 місяць 20 днів у розпорядженні начальника УСБУ в Сумській області де-юре не перебував і на посаду (тимчасову чи постійну) не був призначений. Тобто, у період з 10.11.2014 року по 31.12.2014 року порядок проходження служби ОСОБА_2 не був визначений.

Наказ про його звільнення у зв»язку із скороченням штату та проведенням організаційних заходів (тобто, як зазначено у п. п.»г» п.63 Положення у зв»язку з неможливістю використання на службі), як вже зазначалось вище, було видано лише 31.12.2014 року, а виключення з особового складу відбулось на підставі наказу тільки 21.01.2015 року.

При цьому, звільнення зі служби це припинення службових відносин з військовослужбовцем, а виключення зі списків особового складу це закінчення проходження військової служби. Згідно п.68 Положення днем звільнення військовослужбовців є день, з якого їх наказом виключено із особового складу Служби безпеки України, а відповідно до п.7.15 Інструкції виключення військовослужбовців, які звільнені з військової служби, зі списків особового складу проводиться на підставі відповідного наказу з урахуванням часу на здавання посади.

Вищезазначені норми Положення та Інструкції вказують на те, що після видачі наказу про звільнення жодних службових обов»язків військовослужбовець виконувати не може і повинен лише вчинити дії, пов»язані із здаванням посади.

Беручи до уваги те, що у ОСОБА_2 з моменту перебування його у розпорядженні: робочого місця не було визначено, зброя, що за ним була закріплена, фактично зберігалась в Управлінні СБУ в Сумській області, будь-яких завдань, наказів ОСОБА_2 за весь час перебування у розпорядженні не отримував, у зв»язку з чим документів номенклатури в його розпорядженні не було говорити про те, що ОСОБА_2 у період з 31.12.2014 року по 21.01.2015 року порушував порядок проходження служби, підстав немає. А, як вже зазначалось вище, об»єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.407 КК України є встановлений законодавством порядок проходження військової служби.

Крім того, ненадання керівництвом протягом всього періоду з 07.04.2014 року по 21.01.2015 року жодного завдання ОСОБА_2, не залучення його відповідними наказами до участі у навчально-виховних заходах або до проведення перевірок і заліків по фізичній підготовці військовослужбовців Управління чи до участі в військово-мобілізаційних заходах, неможливість виконання ОСОБА_2 на службі загальних обов»язків військовослужбовця щодо підвищення власного теоретичного рівня, опрацювання нормативно-правових актів, тощо через відсутність у нього обладнаного належним чином для роботи приміщення, і, навіть, звільнення ОСОБА_2 зі служби по причині неможливості його використання на службі все це вказує на відсутність інтересу державного органу в особі начальника до військовослужбовця ОСОБА_2, а у ОСОБА_2 умислу, спрямованого на порушення порядку проходження служби. І жоден із наданих суду стороною обвинувачення доказів не доводить наявності суб»єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.407 КК України, а саме: прямого умислу ОСОБА_2 на самовільне залишення місця служби або на не з»явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад 10 діб у вказані в обвинувальному акті періоди. А відсутність вини не породжує юридичної відповідальності.

У звязку з цим суд вважає необхіднім визнати ОСОБА_2 невинуватим у пред»явленому обвинуваченні і виправдати за ч. 2 ст. 407 КК України.

Враховуючи вищенаведене, з врахуванням доказів, котрі були досліджені в судовому засіданні, з точки зору достатності та взаємозв»язку, суд вважає, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що обвинувачений ОСОБА_2 скоїв інкриміновані йому злочини та вина обвинуваченого не знайшла підтвердження в судовому засіданні в повному обсязі.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказане встановлено і ст. 17 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до положень ст. ст. 284, ч. 1, п.3; 373 ч. 1 п. 2 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, ухвалюється виправдувальний вирок.

Таким чином суд вважає, що ОСОБА_2 належить визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.407, ч.3 ст.15, ч.1 ст.258-3 КК України у зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та виправдати.

Суд на виконання обов»язків щодо захисту прав людини здійснив перевірку доводів захисника та обвинуваченого про порушення стороною обвинувачення норм кримінального процесуального законодавства під час затримання ОСОБА_2, а також порушення права на захист під час такого затримання.

Зокрема, ОСОБА_2 вказував, що його затримали 22.01.2015 року близько 13.00-14.00 біля під»їзду за місцем фактичного проживання коли він мав намір сідати в свій власний автомобіль, особи в масках, які назвались представниками «Правого сектору». Будь-яких посвідчень жодна з цих осіб йому не пред»являла. Під час затримання вказані особи застосували до нього фізичну силу, одягли на голову чорний поліетиленовий пакет для сміття, який замотали навколо його шиї скотчем, і возили у автомобілі близько 1,5 години, примушуючи його зізнатись у зв»язках з терористами, погрожуючи фізичною розправою. В подальшому зазначені особи привезли його до приміщення військової прокуратури, де в кабінеті прокурора ножем зрізали скотч, після чого залишили кабінет. В кабінеті були прокурор Корнієнко О.О. та слідчий Нестеренко О.М. Через 30-40 хвилин до кабінету прийшов оперуповноважений УСБУ в Сумській області ОСОБА_7, в присутності якого було складено протокол його затримання. Під час складання протоколу ОСОБА_2 заявляв про необхідність зустрічі з адвокатом, якого він мав намір відшукати за допомогою друзів та рідних. В той же час, про право на безоплатну правову допомогу або можливість скористатись послугами адвоката через ОСОБА_73 надання безоплатної правової допомоги, йому ніхто не роз»яснював і такого адвоката органи досудового розслідування самостійно не запрошували. А з адвокатом він мав першу зустріч лише 23.01.2015 року.

Крім того, захисник обвинуваченого звертав увагу суду на те, що відомості про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.407 КК України було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 січня 2015 року , а затримано ОСОБА_2 - 22 січня 2015 року як зазначено в протоколі відразу після вчинення злочину, хоча фактично це не відповідало дійсності. При цьому, будь-яких дозволів слідчого судді на затримання ОСОБА_2 не було.

Також вказували на те, що скаргу на вищезазначені дії і бездіяльність органів досудового розслідування вони подавали слідчому судді Зарічного районного суду м.Суми Мальованій-Когер В.В. під час вирішення клопотання прокурора про обрання ОСОБА_2 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, проте ухвалою від 25.01.2015 року слідчий суддя відмовила у задоволенні такої скарги, посилаючись на її необґрунтованість та не підтвердження доказами.

Крім того, зазначали, що 10 липня 2015 року ОСОБА_2 заяву щодо незаконного затримання та тримання під вартою було подано до Європейського суду з прав людини, яка не була розглянута по суті, оскільки суд вирішив, що внутрішні засоби правового захисту не було вичерпано, так як провадження у питаннях, на які скаржився ОСОБА_2, ще не завершені на державному рівні. Але після того як внутрішні засоби правового захисту будуть вичерпані, ОСОБА_2 зможе та має наміри подавати нову заяву до Європейського суду з прав людини.

Прокурор в судовому засіданні стверджував, що затримання ОСОБА_2 проводили співробітники ВБ СБУ з м. Києва відповідно до доручення слідчого. Дійсно, вони представились ОСОБА_2 співробітниками «Правого сектору», проте насправді це були посадові особи. Крім того, зазначав, що обставини затримання ОСОБА_2 вивчались слідчим суддею під час розгляду клопотання про обрання ОСОБА_2 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, але порушень виявлено не було. Скористатись правом безоплатної правової допомоги ОСОБА_2 не забажав. Слідчий направив лист від 22.01.2015 року на адресу Сумського обласного центру безоплатної вторинної правової допомоги. За таких обставин, вважав доводи сторони захисту щодо незаконного затримання ОСОБА_2 та порушення його права на захист необґрунтованими.

Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали, які стосуються затримання ОСОБА_2, а також матеріали розгляду клопотання про обрання ОСОБА_2 запобіжного заходу у виді тримання під вартою (справа №591/419/15-к, провадження №1-кс/591/118/15) дійшов такого висновку.

В судовому засіданні встановлено, що відомості про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.407 КК України було внесено до ЄРДР 17.01.2015 року за № 42015200350000004 (а.с. 92 т.6), а за ч.1 ст.258-3 КК України за № 42015200350000005 20.01.2015 року (а.с.91-т.6)

В матеріалах наданих суду, а також у Реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні відомості про те, що в період з 17.01.2015 року по 22.01.2015 року слідчим чи прокурором в рамках кримінального провадження №42015200350000003 вживались заходи щодо виклику ОСОБА_2 в порядку, передбаченому ст.134 КПК України.

Натомість, судом досліджено доручення слідчого Нестеренка О.М., який здійснював досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_2, з якого вбачається, що відразу після внесення відомостей до ЄРДР та повідомлення про початок досудового розслідування, а саме: 17.01.2015 року, слідчий, не вживаючи заходів щодо виклику ОСОБА_2 у спосіб, що встановленийст.135 КПК України (поштою, телефоном тощо), доручив оперативним працівникам встановити фактичне місцеперебування ОСОБА_2, а у випадку встановлення місця перебування здійснити його затримання та невідкладно доставити до військової прокуратури Сумського гарнізону. Доречи, отримав вказане доручення цього ж дня начальник представництва ВБ в Сумській області (з дислокації в м.Суми) УВБ СБУ ОСОБА_6 і про те, що вказане доручення доводилось до відома працівників ВБ СБУ в м.Києві або направлялось їм для виконання, інформації немає. А тому твердження прокурора про те, що затримання проводили співробітники ВБ СБУ в м. Києві, не підтверджується доказами.

Крім того, дії слідчого щодо надання зазначеного доручення не відповідають вимогам КПК України.

Так, по-перше, як вже зазначалось вище, слідчий при здійсненні досудового розслідування має право надавати доручення оперативним підрозділам чи співробітникам лише на виконання слідчих (розшукових) дій (ст.41 КПК України), проте, затримання особи, з огляду на положення глави 20 КПК України, не є слідчою дією .

За таких обставин, навіть за наявності вказаного доручення слідчого, оперативні працівники СБУ, в тому числі оперуповноважений представництва ВБ в Сумській області (з дислокації в м.Суми) УВБ СБУ ОСОБА_7, який зазначений у протоколі затримання, не були уповноваженими службовими особами, якимзаконом надано право здійснювати затримання.

По-друге, нормами чинного КПК України передбачено, що затримання можуть здійснювати як уповноважені службові особи (яким законом надано право здійснювати затримання), так і особи, які не є уповноваженою службовою особою.

При цьому, відповідно до ч.2,3 ст.207 КПК України не уповноважені на затримання особи мають право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених устатті 482цього Кодексу, лише у таких випадках:

1) при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення;

2) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.

Крім того, відразу після такого затримання не уповноважена на затримання особа зобовязана негайно доставити затриманого до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.

Уповноважена службова особа згідно ч.1 ст.208 КПК України має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:

1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;

3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

В наданому суду протоколі затримання ОСОБА_2 вказано, що він затриманий «відразу після вчинення злочину. Вказали, що саме ця особа вчинила злочин».

При цьому жодних відомостей про те, який злочин вчинив ОСОБА_2 і хто вказав на ОСОБА_2 як на злочинця, протокол не містить.

В той же час, протокол містить незгоду ОСОБА_2 щодо зазначення таких підстав для його затримання.

На переконання суду, затримання ОСОБА_2 біля під»їзду будинку, де він постійно мешкав, за відсутності явного факту того, що ОСОБА_2 вчинив злочин чи здійснив замах на його вчинення, без наявної інформації щодо ухилення ОСОБА_2 від явки на виклик слідчого чи прокурора або переховування його від правоохоронних органів, вказує на те, що у осіб, які здійснювали затримання ОСОБА_2 не було законних на це підстав, передбачених ст.ст.207,208 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, суд визнає, що слідчим військової прокуратури Сумського гарнізону ОСОБА_74 та оперуповноваженим представництва ВБ в Сумській області (з дислокації в м.Суми) УВБ СБУ ОСОБА_7 під час затримання ОСОБА_2 порушено норми КПК України.

Крім того, є обґрунтованими і заяви сторони захисту про те, що під час затримання було порушено право ОСОБА_2 на захист.

Так, згідно протоколу затримання ОСОБА_2 виявив бажання на зустріч з адвокатом, якого викличуть його друзі.

Таким чином, затриманий ОСОБА_2 заявив про своє право на захист, але для пошуку друзями чи рідними ОСОБА_2 адвоката, а також для укладення з таким адвокатом відповідного договору та прибуття адвоката до місця затримання потрібен був час.

В той же час, не дивлячись на висловлене затриманим бажання, оперуповноважений ОСОБА_7 продовжив процедуру затримання ОСОБА_2, а також провів його особистий обшук та обшук його речей: сумок і пакетів, які знаходились у ОСОБА_2 в момент його затримання, а слідчий обмежився складанням листа-повідомлення Директору Сумського обласного центру надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_75 від 22.01.2015 року №25-185 вих15, в якому повідомив, що ОСОБА_2 має право на надання безоплатної правової допомоги центром, однак скористатися таким правом підозрюваний бажання не виявив.

Але такі дії не відповідають вимогам КПК України, оскільки відповідно до ч.4 ст.213 КПК України:

по-перше, повідомляти орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги про затримання особи - це не право, а обов»язок особи, що здійснила затримання, і такий обов»язок існує незалежно від бажання затриманого;

по-друге, повідомлення про затримання в центр з надання безоплатної правової допомоги направляється негайно у порядку, визначеному ст.ст. 49 або 53 КПК України, а не шляхом складання листа, як це зробив слідчий. При цьому, відомостей про отримання адресатом вказаний лист не містить. В той же час, листом Сумського обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, який отримувався адвокатом на його запит, підтверджується те, що про затримання 22.01.2015 року ОСОБА_2 ОСОБА_73 не повідомлявся і відповідно адвокат ОСОБА_73 для надання такої допомоги вказаній особі не залучався.

Таким чином, оперуповноважений ОСОБА_7 та слідчий Нестеренко О.М. не забезпечили права ОСОБА_2 на захист та правову допомогу під час затримання і у відсутності захисника здійснили його обшук та обшук його речей.

Конституція України (ст.59, ч.2 ст.63 та п.6 ст.129) закріплює право кожної людини на правову допомогу та захист від обвинувачення і відносить це право до одного із найважливіших принципів правосуддя. Цим конституційним принципам кореспондують і норми КПК України, в яких право на захист визначається як загальна засада кримінального провадження (ст.ст.7, 20 КПК України), яка передбачає, в тому числі, забезпечення права на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного або призначеного захисника.

Отже, суд вважає, що під час затримання відбулось порушення гарантованого Конституцією та КПК України права ОСОБА_2 на захист з боку зазначених співробітників правоохоронних органів.

Запобіжний захід , обраний ОСОБА_2 на досудовому слідстві у виді тримання під вартою, суд вважає за доцільне скасувати та відповідно до ст.377 КПК України звільнити його з-під варти з залу суду.

Цивільні позови у кримінальному провадженні не заявлялись.

Процесуальні витрати відсутні.

Під час затримання у ОСОБА_2 було вилучено мобільний телефон «Samsung-SGH-U600» ІМЕІ №35599801521036/801, смартфони: «iPhone-5» ІМЕІ №013620000677500 і «Lenovo-S820» ІМЕІ №863427023453582 та планшет «Samsung-Galaxy-Tab2» модель GT P 5100, S/N: RF1D20ZE8BA (а.с. 38-45 т.2), на які ухвалою слідчого судді було в подальшому накладено арешт (а.с. 46-т.2), а слідчим винесено постанову про приєднання цих речей до кримінального провадження як речових доказів (а.с. 50-52 т.2).

Суд вважає, що долю вказаних речових доказів необхідно вирішити у відповідності до ст.100 КПК України, а саме: мобільний телефон «Samsung-SGH-U600» ІМЕІ №35599801521036/801, смартфони: «iPhone-5» ІМЕІ №013620000677500 і «Lenovo-S820» ІМЕІ №863427023453582 та планшет «Samsung-Galaxy-Tab2» модель GT P 5100, S/N: RF1D20ZE8BA - після набрання вироком законної сили повернути законному володільцю ОСОБА_2.

Керуючись ст.ст. 368, 370,374, 377 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_2 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.407, ч.3 ст.15, ч.1 ст.258-3 КК України у зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та виправдати.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою по даній кримінальній справі відносно ОСОБА_2 скасувати та звільнити його з-під варти в залі судового засідання негайно.

Речові докази по справі: мобільний телефон «Samsung-SGH-U600» ІМЕІ №35599801521036/801, смартфони: «iPhone-5» ІМЕІ №013620000677500 і «Lenovo-S820» ІМЕІ №863427023453582 та планшет «Samsung-Galaxy-Tab2» модель GT P 5100, S/N: RF1D20ZE8BA (а. с. 50-52 т.2) - після набрання вироком законної сили повернути законному володільцю ОСОБА_2.

Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Апеляційного суду Сумської області через Зарічний районний суд м. Суми.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційних скарг, а у разі подавання апеляцій, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційною інстанцією.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим учасникам, які не були присутніми в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

головуючий суддя                 Шелєхова Г.В.

судді                         Грищенко О.В.

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/57452822