Законное музыкальное оформление

Кафе и рестораны, клубы и развлекательные комплексы, фитнес-клубы и торговые центры должны платить за музыку, звучащую там. За ее несанкционированное проигрывание предусмотрена система наказаний.

С точки зрения авторского права главным критерием является признак публичности. А при любом публичном исполнении (кроме официальных и религиозных церемоний) необходимо получить разрешение автора и уплатить роялти (ст. 15 Закона об авторском праве).

Если музыка играет так, что ее могут услышать люди, не являющиеся родственниками или близкими знакомыми семьи, то это уже соответствует критерию публичности. Это касается и тех случаев, когда, например, продавец в магазине (или бармен в кафе) включил музыку "для себя", но ее слышат посетители (ст. 1 Закона об авторском праве).

Платить за исполнение объектов смежных прав (фонограмм или видеограмм) необходимо при условии их коммерческого использования (ст. 43 Закона об авторском праве). Под коммерческим использованием иногда ошибочно понимают получение собственником заведения прибыли за проигрывание музыки (плата за музыкальное оформление, за вход на дискотеку).

В ст. 43 Закона об авторском праве указано: выплачивать вознаграждение необходимо как за непосредственное, так и за опосредствованное использование фонограмм и/или видеограмм. То есть если предприниматель занимается коммерческой деятельностью (торговля, общественное питание, бытовые услуги, спортивные занятия, танцы) и в помещении его заведения играет музыка (в том числе и фоновая), это и будет ее опосредствованным использованием.

Любое музыкальное произведение становится общественным достоянием после 70 лет со дня смерти автора (ст. 28 Закона об авторском праве). С этого момента его можно свободно (не нарушая личных неимущественных авторских прав) использовать. Но и в этом случае есть нюансы. Ведь у каждой песни есть автор текста (поэт) и автор музыки (композитор). Если, например, со дня смерти композитора прошло 70 лет, а со дня смерти поэта еще нет, то слушать можно только музыку и ноты. То есть даже тогда, когда произведение всем знакомо и давно "на слуху" еще не делает его общественным достоянием.

Более того, у каждой фонограммы есть исполнитель или музыкальный коллектив, который исполнил это произведение, и производитель фонограммы — компания, сделавшая запись. В этом случае, даже если произведение является общественным достоянием, на его фонограмму существуют смежные права у исполнителя и производителя, поэтому ее использование без выплаты вознаграждения уполномоченной организации коллективного управления запрещено.

Музыка может не только транслироваться с помощью соответствующей техники, но и исполняться вживую приглашенными музыкантами. Отвечает за соблюдение Закона об авторском праве и в этом случае также собственник (уполномоченный орган) заведения.

В ст. 1 Закона об авторском праве перечислены способы публичного исполнения, среди которых представление произведений, исполнений, фонограмм, передач организаций вещания как непосредственно (в живом исполнении), так и с помощью любых устройств и процессов (музыкального центра, компьютера).

Существует мнение, что получать разрешение и платить роялти за использование радио и телевизора не нужно. Однако оно ошибочно. Ведь проигрывание передач радио и телевидения (в том числе кабельного или спутникового телевидения) подпадает под определение публичного исполнения (ст. 1 Закона об авторском праве).

Также следует иметь в виду, что приобретенный лицензионный компакт-диск предназначен для частного использования. Приобретение лицензионного диска не дает права его публично показывать, проигрывать или демонстрировать (ч. 4 ст. 8 Закона о распространении аудиовизуальных произведений).

Прежде чем организовать музыкальное оформление заведения, собственник обязан получить разрешение на использование авторских прав и подписать договор о выплате роялти за использование смежных прав. Разрешение можно получить, заключив договор с авторами всех музыкальных композиций, которые будут использоваться в заведении, или с организацией коллективного управления авторскими правами.

Если музыка играет (в живом исполнении, по радио, телевизору, компьютеру), но нет разрешения на использование авторских прав и не заключен договор с уполномоченной организацией коллективного управления, собственника (уполномоченный орган) такого заведения могут привлечь к административной, уголовной или гражданской (материальной) ответственности.

Проверяют законность использования таких объектов сотрудники подразделений ГСБЭП, налоговой милиции, Государственной службы интеллектуальной собственности Украины (ст. 255 КоАП).

В случае привлечения к административной ответственности собственнику придется уплатить штраф до 3400 грн. Если нанесен существенный вред собственникам авторских или смежных прав — грозит уголовная ответственность.

Кроме того, правовладельцы сами контролируют использование своих произведений — мониторят заведения, фиксируют факты бездоговорного использования с помощью фото- и видеосъемки, составляют соответствующие акты. В случае бездоговорного использования собственник авторского права или смежных прав может обратиться в суд и взыскать с виновного компенсацию за каждое такое нарушение.

Закон об авторском праве зафиксировал размеры компенсации: от 10 до 50 тысяч минимальных заработных плат. То есть при минимальной зарплате 1147 гривен минимальная  сумма компенсации будет составлять в 11470 грн. А ведь в течение дня различные заведения используют около сотни музыкальных композиций.

Действительно, музыка — это продукт чужой интеллектуальной собственности. Вместе с тем, судебная практика свидетельствует о том, что отбиться от исков о получении компенсации за публичную трансляцию не представляет особого труда.

Недостаточно просто услышать «несанкционированное» исполнение музыкального произведения, например, в супермаркете, необходимо также надлежащим образом зафиксировать этот факт — далеко не каждое доказательство суд принимает как надлежащее.

Сбором доказательств нарушения авторских прав обычно занимаются организации коллективного управления авторскими правами. Именно они выступают истцами, а их доказательную базу при грамотном подходе можно разрушить.

Так, стоит обратить внимание суда на необходимость подтверждения факта наличия авторских прав. Бывают случаи (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/10063479), когда истец не в состоянии подтвердить даже основание исковых требований: «З тих підстав, що у наданих позивачем до позовної заяви копіях договорів про передачу виключних авторських прав відсутні положення про порядок розрахунків та реквізити автора, а на вимогу суду оригінали договорів позивачем для огляду не надані, господарський суд вказав на неможливість всебічно дослідити правовідносини щодо набуття позивачем виключних майнових прав на цей твір і як наслідок, визнав недоведеним факт передачі позивачу виключних майнових прав від автора твору». «Також господарським судом зазначено про невиконання позивачем вимоги суду відносно надання оригіналів документів, які були долучені до позовної заяви, зокрема, договорів про передачу йому виключних майнових прав на використання спірного музичного твору, що позбавляє можливості всебічно дослідити правовідносини щодо набуття позивачем виключних майнових прав на цей твір» (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/10063479).

Кроме того, имущественные права, не указанные в авторском договоре как отчуждаемые, считаются не переданными. Это касается случаев, когда воспроизводится не сама песня, а имеет место караоке (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/25715035) и организации коллективного управления не переданы полномочия относительно именно караоке.

Представители организаций коллективного управления авторскими правами проводят так называемые «проверки» магазинов, кафе и супермаркетов – ходят под видом посетителей и снимают происходящее на камеру мобильного телефона или видеокамеру. После съемки составляется акт, который предлагается к подписанию представителем субъекта хозяйственной деятельности. Неподписание такого акта делает его принятым в одностороннем порядке, что ставит его достоверность под сомнение.

По делу трансляции музыкальных произведений в магазинах «Сильпо» (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/3878901) акт «проверки» был поставлен под сомнение из-за того, что различные акты подписывал один и тот же свидетель, по-видимому, «случайно» находившийся в магазинах одновременно с представителем истца. Кроме того, это же лицо подписало протоколы проверки в разных городах.

Статус такого вида доказательств, как видео-/аудиозапись четко не определен процессуальным законодательством. Согласно ст. 32 Хозяйственного процессуального кодекса Украины, видеосъемка и акт фиксации могут являться надлежащими доказательствами, но только если с их помощью можно действительно установить наличие нарушения, или другие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора. Более того, запись «контролерами» часто переписывается на СD. Который и предоставляется суду, что, в свою очередь, может повлечь ряд вопросов касательно реальной даты фиксации и аутентичности самой записи.

Что можно определить, просматривая видеозапись, на которой воспроизводится некое помещение и доносятся звуки музыки? Да практически ничего. Видеозапись не дает достоверного ответа на вопросы, какое именно устройство есть источником звука и принадлежит ли это устройство ответчику. Ведь съемка аудиоколонок не подтверждает, что именно они воспроизводят музыку и они принадлежат ответчику. А решение суда не может основываться на домыслах.

Так, по упомянутому делу трансляции музыкальных произведений в магазинах «Сильпо» хозяйственные суды Запорожской и Одесской области приняли идентичные решения: предоставленная истцом видеозапись не дает возможности идентифицировать время и источник происхождения звуковых сигналов в месте проведения записи. Соответственно отсутствуют правовые основания для удовлетворения иска. Далее эта правовая позиция была подтверждена ВХСУ, отклонившим кассационные жалобы. Подобную позицию ВХСУи суды заняли и по ряду других дел: «відеозапис, зафіксований на диску для лазерних систем зчитування, не дає можливості достовірно ідентифікувати джерело походження звукових сигналів, зафіксованих записом, у звязку з поганою якістю запису. Зафіксовані на диску для лазерних систем зчитування звукові сигнали взагалі не можуть бути ідентифіковані в якості фонограм, а крім того, не вбачається можливим з наданого суду відеозапису, зафіксованого на диску для лазерних систем зчитування, встановити ані адресу, за якою він здійснювався, ані дату та час його здійснення» (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/17848345).

Приходилось встречать советы юристов назначить судебную экспертизу видеозаписи, поставив перед экспертом вопрос о возможности достоверно определить источник звука, из которого слышны музыкальные произведения, зафиксированные на видеозаписи. Оптимистический вывод таких юристов о том, что заключение эксперта о невозможности достоверно определить источник звука можно предусмотреть заранее, подходит не для всех ситуаций. И заключение эксперта не всегда может стать «железным» доказательством. Кроме того, факт неправомерного использования объекта авторского права должен доказывать именно истец, а отсутствие такого использования или его недоказанность исключают наступления ответственности для ответчика. Согласно статье 33 ХПК Украины каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. То есть в экспертизе (и расходах на ее оплату) заинтересован именно истец: «оскільки стягнення компенсації за порушення авторських прав є видом відповідальності, саме позивач повинен довести факт порушення таких його прав відповідачем внаслідок неправомірного використання об’єкта авторського права, а відсутність такого використання чи його недоведеність виключають настання відповідальності для відповідача (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/10063479).

Аматорская видеозапись, не подкрепленная соответствующим заключением экспертизы, действительно не может достоверно подтверждать зафиксированное. Более того, подобные ролики может без труда смонтировать опытный пользователь ПК. И, как правило, организации коллективного управления используют такие записи, фиксируя соответствующие действия письменным актом.

Поскольку такой акт составляется без участия представителей субъекта хозяйствования, не спешащих подписывать такой акт, то это обстоятельство может являться поводом для отрицания взаимосвязи между фактом публичного воспроизведения фонограммы субъектом хозяйствования, видеозаписью, временем и местом составления такого акта.

Подтверждением отсутствия такой взаимосвязи будет и то, что в качестве подтверждения факта своего присутствия в магазине или ресторане в указанное время «контролеры» предоставляют фискальные чеки. Однако фискальный чек не всегда может служить доказательством пребывания в это время в указанном месте именно представителя истца, поскольку идентифицировать лицо, осуществившее заказ, не всегда возможно.

Кроме того, существует и вопрос компетенции, на который советуют ссылаться некоторые юристы. В соответствии с Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах» организации коллективного управления могут от имени субъектов авторских и смежных прав осуществлять управление их правами. Причем большинство этих прав могут быть реализованы исключительно на основании договорного делегирования правообладателями соответствующих полномочий. К числу исключений отнесена функция контроля, которая возложена на уполномоченную организацию коллективного управления согласно части 2 статьи43 Закона. Действительно, наделив таким образом организации коллективного управления определенными функциями, законодатель не наделил их специальными правами, необходимыми для реализации ими данных функций. Иными словами, у организаций коллективного управления имеется функция контроля в силу закона, но одновременно отсутствует четкий механизм ее реализации. Таким образом, организации коллективного управления не могут самостоятельно проводить проверки. Для подтверждения факта неправомерного использования ответчиком объекта авторского права организация коллективного управления должна обратиться с соответствующим заявлением в Государственный департамент интеллектуальной собственности к госинспектору. Вместе с тем, судебная практика свидетельствует о том, что акт фиксации использования объектов интеллектуальной собственности не может быть отклонен ввиду того, что он составлен не Государственным инспектором по вопросам интеллектуальной собственности (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/14640172).

Принимая во внимание неоднозначность советов юристов-неадвокатов, учитывайте также то, что законодательство относит расходы по оплате услуг адвоката в состав судебных расходов с последующим их возмещением за счет противоположной стороны, что не предусмотрено в случае оплаты услуг юридической фирмы или юриста – предпринимателя (ст. 44 Хозяйственного процессуального кодекса Украины).

Вдячні за увагу!

Адвокатське об'єднання «Ліга правового захисту» пропонує своїм клієнтам послуги адвоката в Києві та області для вирішення самих різних юридичних питань. Консультації адвоката допоможуть Вам зорієнтуватися для прийняття правильного рішення.

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2009 р.

№ 33/104-08-5045

Вищий господарський суд України у складі: суддя Бенедисюк І.М. –головуючий, судді Львов Б.Ю. і Мирошниченко С.В.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Українська музична видавнича група", м. Київ (далі –ТОВ "Українська музична видавнича група")

на рішення господарського суду Одеської області від 19.02.2009

зі справи № 33/104-08-5045

за позовом ТОВ "Українська музична видавнича група"

до закритого акціонерного товариства "Фоззі-Юг", м. Одеса (далі –ЗАТ "Фоззі-Юг")

про стягнення компенсації у розмірі 1 575 000 грн.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

ТОВ "Українська музична видавнича група" – Немерюка О.А.,

ЗАТ "Фоззі-Юг" –Гуцол Н.М.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Українська музична видавнича група" звернулося до господарського суду Одеської області з позовом (з урахуванням подальших уточнень до нього) про стягнення з ТОВ "Фоззі-Юг" 1 575 000 грн. компенсації за неправомірне публічне виконання музичного твору "Она не твоя" (автор музики Дробиш В.Я., автор тексту Арсеньєв К.Б.) у виконанні Стаса П'єхи і Григорія Лепса.

Рішенням названого господарського суду від 19.02.2009 (суддя Мазур Д.Т.) у задоволенні позову відмовлено. Рішення мотивовано тим, що ТОВ "Українська музична видавнича група" не доведено факту порушення відповідачем майнових авторських прав позивача.

ТОВ "Українська музична видавнича група" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду з цієї справи скасувати і прийняти нове рішення про задоволення позову. Скаргу мотивовано, зокрема, тим, що господарським судом першої інстанції порушено норми матеріального і процесуального права, в тому числі Цивільного кодексу України (далі –ЦК України), Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі –Закон) та Господарського процесуального кодексу України (далі –ГПК України), оскільки названий суд не оцінив належним чином наявні у справі докази, а тому не мав правових підстав для відмови в задоволенні позовних вимог.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Фоззі-Юг" заперечує проти доводів скарги і просить рішення господарського суду Одеської області від 19.02.2009 залишити без змін, а скаргу –без задоволення.

Перевіривши на підставі встановлених господарським судом першої інстанції обставин справи правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Господарським судом Одеської області у справі встановлено:

- згідно з договором від 19.07.2007 № 61/07 Дробиш Віктор Якович (автор) передав товариству з обмеженою відповідальністю "Первое музыкальное издательство" (далі –ТОВ Первое музыкальное издательство") виключні майнові авторські права на музику, зокрема, до музичного твору з текстом "Она не твоя";

- за договором від 09.01.2007 Арсеньєв Костянтин Борисович (автор) передав ТОВ Первое музыкальное издательство" виключні майнові авторські права на текст, зокрема, музичного твору "Она не твоя";

- 22.12.2006 ТОВ "Первое музыкальное издательство" і ТОВ "Українська Музикальна видавнича група" укладено договір №4001/07 про передачу виключних авторських прав (субвидавничий договір), за умовами якого позивачеві передані виключні майнові авторські права на твори з каталогу видавця;

- з акта перевірки від 20.09.2008, складеного представником асоціації "Файненшл.Протекшн.Ло" Немерюком О.А., вбачається, що 20.09.2008 у приміщенні магазину "Сільпо" (мережа магазинів ЗАТ "Фоззі-Юг") за допомогою мобільного телефону зафіксовано факт використання з 8 год. 25 хв. по 8 год. 55 хв. музичного твору "Она не твоя" у виконанні Стаса П'єхи і Григорія Лепса; акта підписано,зокрема, фізичною особою Сивковим К.Ю. як відвідувачем магазину;

- на підтвердження знаходження представника асоціації "Файненшл.Протекшн.Ло" у зазначений час у магазині "Сільпо", розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар, 16, та здійснення в ньому використання вказаного музичного твору, позивач надав фіскальний чек та CD-R диск з відео та аудіо записом;

- наданий позивачем відеозапис не дає можливості ідентифікувати час та джерело походження звукових сигналів у місці проведення запису.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність правових підстав для стягнення з відповідача компенсації за порушення виключних майнових авторських прав ТОВ "Українська музична видавнича група" на спірний об’єкт авторського права.

Відповідно до статті 440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Згідно з статтею 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до пункту "а" статті 50 Закону порушенням авторського права, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують майнові права суб'єктів авторського права, визначені статтею 15 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25 цього Закону обмежень майнових прав.

Згідно з частиною першою статті 15 Закону до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Як встановлено судовими інстанціями, позов мотивовано тим, що відповідачем, на думку позивача, неправомірно здійснювалося публічне виконання музичного твору "За весной опять приходит лето...", виключні майнові авторські права на який належать ТОВ "Українська музична видавнича група".

Статтею 1 Закону встановлено, що публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Так, судом першої інстанції правильно взято до уваги, що факт неправомірного використання об’єкта авторського права має доводити позивач, а відсутність такого використання чи його недоведеність виключають настання відповідальності для відповідача.

Згідно з частиною першою статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною першою статті 32 ГПК України передбачено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, господарський суд Одеської області у прийнятті судового рішення зі справи дійшов правильного висновку про те, що наданий позивачем відеозапис не є належним доказом у справі.

В оцінці ж акта фіксації публічного виконання твору від 20.09.2008 місцевий господарський суд виходив, зокрема, з того, що такий акт не є належним доказом у справі, оскільки його складено не інспектором з питань інтелектуальної власності. Проте у згаданих статті 440 ЦК України та статті 15 Закону наведено право особи, яка має виключні майнові авторські права на твір, перешкоджати неправомірному використанню твору (у тому числі шляхом уповноваження іншої особи на здійснення перевірки та за її результатами складання акта фіксації порушення). Як вбачається з встановлених господарським судом Одеської області обставин, у даній справі саме ТОВ "Українська музична видавнича група" (власник майнових авторських прав на спірний музичний твір) уповноважила на здійснення перевірки асоціацію "Файненшл.Протекшн.Ло", яка і склала зазначеного акта. Втім, наведена помилка не вплинула на правильність здійсненої місцевим господарським судом оцінки обставин справи в цілому. Відтак з огляду на недоведеність позивачем своїх позовних вимог місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позову.

Таким чином, передбачених законом підстав для скасування оскаржуваного судового рішення не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119 –11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 19.02.2009 зі справи        № 33/104-08-5045 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Українська музична видавнича група" – без задоволення.

Суддя                                                                                            І. Бенедисюк

    

Суддя                                                                                            Б. Львов

Суддя                                                                                            С. Мирошниченко

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/3878901

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

01032, м. Київ, вул. Комінтерну, 16 тел. 235-24-26

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" серпня 2011 р. Справа № 13/062-10/10-11

Господарський суд Київської області в складі:

головуючого судді Привалова А.І.

при секретарі Худолій А.С.

розглянувши справу № 13/062-10/10-11

за позовом обєднання підприємств «Українська ліга музичних прав», м. Київ;

до товариства з обмеженою відповідальністю «УК МД-груп»,

м. Вишневе;

про стягнення 1,00 грн.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність від 11.07.2011р. б/н;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність від 11.07.2011р. б/н.

в засіданні приймав участь Шульга А. А., начальника відділу ДП«Українське

агентство з авторських і суміжних прав».

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Обєднання підприємств «Українська ліга музичних прав»(позивач) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «УК МД-груп»(надалі відповідач) про стягнення винагороди (роялті) у розмірі 1,00 грн.

Позивач свої вимоги обґрунтовує тим, що 15 березня 2010 року представником державного підприємства «Українське агентство з авторських та суміжних прав»Шульга А.А. та представником об'єднання підприємств «Українська ліга музичних прав»Ховхун Ю.Е. з 13 год. 50 хв. до 13 год. 55 хв. було зафіксовано комерційне використання способом публічного виконання фонограм (відеограм) в приміщенні магазину «Oggi», що знаходиться за адресою вул. Хрещатик, 13 в м. Києві, власником якого є відповідач. Зазначений факт було зафіксовано позивачем за допомогою відеокамери та шляхом складання відповідного акту фіксації. На думку позивача, відповідно до приписів Постанови КМ України № 71 від 18.01.2003р. «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” (в редакції постанови КМ України № 450 від 02.04.2009р.) відповідач повинен сплатити позивачу, відповідно до абз. 4 п. 5 а розділу II додатку до вказаної постанови, 2% доходів одержаних відповідачем в процесі роботи магазину під назвою «Oggi», розташованого у м. Києві по вул. Хрещатик 13, протягом періоду з 15.03.2010р. по 30.09.2010р. (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 08.11.2010р.).

Рішенням господарського суду Київської області від 16.12.2010р. по справі № 13/062-10, залишеного без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2011р., в позові обєднанню підприємств «Українська ліга музичних прав»відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 07 червня 2011 року рішення господарського суду Київської області від 16.12.2010р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2011р. у справі № 13/062-10 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Київської області.

Відповідно до автоматизованої системи розподілу справ в господарському суді справа № 13/062-10 передана на новий розгляд судді Привалову А.І.

Ухвалою від 23.06.2011р. суд прийняв справу № 13/062-10 до провадження, присвоїти їй номер 13/062-10/10-11 та призначив судове засідання на 12.07.2011р. При цьому, на виконання вказівок, що містяться у постанові Вищого господарського суду України від 07 червня 2011 року, з метою повного та обєктивного дослідження всіх обставин справи для участі в судовому засіданні та наданні пояснень, на підставі ст. 30 ГПК України, було запрошено начальника відділу державного підприємства «Українське агентство з авторських і суміжних прав»Шульгу А.А., який прймав участь у складанні Акту № 03/05/03/10 фіксації публічного використання фонограм та зафіксованих у них виконань від 15.03.2010р.

Присутнім у судовому засіданні 12.07.2011р. представником позивача підтримано позовні вимоги та надано суду письмові пояснення б/н, б/д, в яких останній зазначає, що не позивач, а відповідач зобовязаний надавати відомості щодо фонограм, які виконувались у належному останньому закладі.

Представником відповідача у судовому засіданні надано відзив б/н від 11.07.2011р. на позовну заяву, в якому останній заперечує проти позову та просить суд відмовити в його задоволенні, оскільки, на думку останнього, позивач не має права звернення із позовом до суду, оскільки факт здійснення відповідачем комерційного використання фонограми способом публічного виконання, як підстава для задоволення позову є недоведеним належними та допустимими доказами. Також, на виконання вимог ухвали суду, позивачем надані витребувані судом докази.

Проте, оскільки в засідання суду для надання пояснень по справі не зявився начальника відділу державного підприємства «Українське агентство з авторських і суміжних прав» Шульга А.А., викликаний ухвалою від 23.06.2011р., суд відклав розгляд справи на 21.07.2011р.

Присутніми в судовому засіданні 21.07.2011р. представниками позивача та відповідача підтримані свої вимоги та заперечення.

Однак, у судове засідання, призначене на 21.07.2011р., вдруге не зявився начальник відділу державного підприємства «Українське агентство з авторських і суміжних прав» Шульга А.А.

Втім, через загальний відділ господарського суду надійшли письмові пояснення № 3773-07-06 від 20.07.2011р., підписані директором державного підприємства «Українське агентство з авторських і суміжних прав», в яких зазначається, що Шульга А.А. дійсно працює в державному підприємстві «Українське агентство з авторських і суміжних прав»на посаді начальника відділу управління по роботі з користувачами обєктів авторських прав з 07.08.2008р., проте у звязку із знаходженням Шульги А.А. у щорічній відпустці, він немає змоги прибути в судове засідання призначене на 21.07.2011 р.

Ухвалою від 21.07.2011р. суд відклав розгляд справи на 09.08.2011р., у звязку з незявленням в засідання суду Шульги А.А.

Присутніми в судовому засіданні 09.08.2011р. представниками позивача та відповідача підтримані свої вимоги та заперечення.

На виклик господарського суду у судове засідання 09.08.2011р. зявився начальник відділу державного підприємства «Українське агентство з авторських і суміжних прав»Шульга А.А., який надав усні пояснення відносно складання Акту № 03/05/03/10 фіксації публічного використання фонограм та зафіксованих у них виконань від 15.03.2010р.

Відповідно до ст. 85 ГПК України, у судовому засіданні була оголошена вступна та резолютивна частини рішення.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення учасників судового процесу, всебічно і повно зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд Київської області, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності МОН України про визнання організації колективного управління уповноваженою організацією №5/УО від 02.04.2009р., Обєднання підприємств «Українська ліга музичних прав»є організацією, яка уповноважена здійснювати збір і розподіл винагороди (роялті) за використання фонограм, відеограм, опублікованих з комерційною метою, та зафіксованих у них виконань, шляхом їх:

-публічного виконання фонограм, опублікованих з комерційною метою;

-публічної демонстрації відеограм, опублікованих з комерційною метою,

відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. № 71 «Про затвердження розміру винагороди (роялті) за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та порядку її виплати», та контроль за правомірним використанням таких фонограм, відеограм і зафіксованих у них виконань.

Як зазначає позивач у позовній заяві, здійснюючи діяльність по контролю за правомірним використанням обєктів суміжних прав, позивач встановив, що у приміщенні магазину під назвою «Oggi»за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 13, 15.03.2010р. мало місце комерційне використання обєктів суміжних прав (фонограм) способом публічного виконання, шляхом їх подання через розташовані під стелею цього приміщення динаміки за допомогою програвача. Зазначений факт було зафіксовано позивачем за допомогою відеокамери та шляхом складання відповідного акту фіксації. Торговельна діяльність у зазначеному магазині здійснюється відповідачем.

Оскільки відповідач не надав будь-яких документів на підтвердження правомірності використання фонограм шляхом публічного виконання у магазині «Oggi», що свідчить про відсутність укладеного договору на виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, позивач просить суд стягнути з відповідача винагороду (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи розташованого у м. Києві на вул. Хрещатик, 13, магазині під назвою «Oggi», протягом періоду з 15.03.2010р. по 30.09.2010р. включно, що становить 1,00 грн.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд прийшов до висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 154 Господарського кодексу України, відносини, повязані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються Господарським кодексом України та іншими законами.

До відносин, повязаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (ч. 2 ст. 154 Господарського кодексу України).

Частиною 1 статті 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший обєкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним, відповідно до ч. 3 ст. 418 Цивільного кодексу України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

До обєктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, зокрема, належать виконання та фонограми.

Обєктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих обєктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження, відповідно до ч. 1 ст. 449 Цивільного кодексу України, є виконання, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення.

Закон України «Про авторське право і суміжні права»у ч. 1 ст. 35 також визначає, що об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є: виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів; фонограми, відеограми; передачі (програми) організацій мовлення.

Субєктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) обєкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до Цивільного кодексу України, іншого закону чи договору (ч. 1 ст. 421 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 450 Цивільного кодексу України, первинними субєктами суміжних прав є виконавець, виробник фонограми, виробник відеограми, організація мовлення. Субєктами суміжних прав є також особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону (ч. 2 ст. 450 Цивільного кодексу України).

Згідно ч. 1 ст. 36 Закону України «Про авторське право і суміжні права», суб'єктами суміжних прав є виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань; виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм; виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм; організації мовлення та їх правонаступники.

Відповідно до ч. 1 ст. 424 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності є: право на використання обєкта права інтелектуальної власності; виключне право дозволяти використання обєкта права інтелектуальної власності; виключне право перешкоджати неправомірному використанню обєкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке використання; інші немайнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Виключним правом, відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих обєктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам в межах строку, встановленого законом.

Майновими правами інтелектуальної власності на обєкт суміжних прав, згідно ч. 1 ст. 452 Цивільного кодексу України, є: право на використання об'єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

До майнових прав виробників фонограм, відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про авторське право і суміжні права», належить їх виключне право на використання своїх фонограм, відеограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм і відеограм у будь-якій формі і будь-яким способом; б) розповсюдження серед публіки фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності; в) комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми чи відеограми або за їх дозволом; г) публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників через будь-які засоби звязку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором; д) будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм; е) ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.

Використанням фонограми, згідно ч. 1 ст. 454 Цивільного кодексу України, зокрема, є пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі фонограми.

Згідно ст. 1 Закону України «Про авторське право та суміжні права», опублікування твору, фонограми, відеограми це випуск в обіг виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору, фонограми, відеограми у кількості, здатній задовольнити, з урахуванням характеру твору, розумні потреби публіки шляхом їх продажу, здавання в майновий найм, побутового чи комерційного прокату, надання доступу до них через електронні системи інформації таким чином, щоб будь-яка особа могла його отримати з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором або у зв'язку з переданням права власності на них чи володінням ними іншими способами.

Відповідно до п. 4 ст. 15 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми, прийнятого Дипломатичною конференцією 20 грудня 1996 року, до якого приєдналася Україна (Закон України від 20.09.2001 № 2732-III «Про приєднання України до Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про виконання і фонограми»), фонограми, доступні для загального відома через дротові і не дротові засоби зв'язку таким чином, що представники публіки можуть отримати до них доступ із будь-якого місця і в будь-який час за їхнім власним вибором, вважаються як такі, що були опубліковані з комерційною метою.

Відповідно до ст. 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права»допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:

а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;

б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;

в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

Збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.

Розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.

Особи, які використовують фонограми, відеограми чи їх примірники, повинні надавати організаціям, зазначеним у частині другій цієї статті, точні відомості щодо їх використання, необхідні для збирання і розподілу винагороди.

Відповідно до п. 2, 3, 4, 5 розділу ІІ Додатку до Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2003р. №71 «Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань»комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом:

- публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника;

- публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір;

- публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).

До юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать:

- суб'єкти господарювання, що є власниками театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), цирків, клубів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, кінотеатрів і відеосалонів, казино, нічних клубів та інших грально-розважальних закладів, виставкових залів та інших подібних закладів, барів, кафе, ресторанів та інших підприємств громадського харчування, пансіонатів, будинків відпочинку, санаторіїв, готелів, дискотек, танцювальних і концертних майданчиків, парків, стадіонів, спортивних залів та інших спортивно-оздоровчих закладів, підприємств та організацій торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту тощо, крім тих, які перебувають у державній або комунальній власності;

- суб'єкти господарювання, що на праві господарського відання володіють, користуються та розпоряджаються або на правах оренди користуються приміщеннями театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), філармоній, будинків і палаців культури, будинків офіцерів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, парками, стадіонами, цирками, клубами, готелями, пансіонатами, будинками відпочинку, санаторіями, спортивними залами та іншими спортивно-оздоровчими закладами, дискотеками, танцювальними і концертними майданчиками, кінотеатрами, відеосалонами, виставковими залами та іншими подібними закладами, підприємствами та організаціями торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту, барами, кафе, ресторанами та іншими підприємствами громадського харчування тощо, які перебувають у державній або комунальній власності;

- суб'єкти господарювання, що є організаторами фестивалів, конкурсів, виставок та інших подібних заходів, під час проведення яких здійснюється пряме чи опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, і на правах оренди користуються для проведення зазначених заходів приміщеннями закладів культури, спортивно-оздоровчих закладів, виставкових залів та інших подібних закладів, парками, стадіонами тощо;

- юридичні особи, у тому числі державні та комунальні телерадіоорганізації, які здійснюють публічне сповіщення (публічне повторне сповіщення) шляхом трансляції і ретрансляції зазначених об'єктів суміжних прав у передачах ефірного, супутникового, кабельного телебачення та радіомовлення або через Інтернет, зокрема провайдери програмної послуги, а також інші суб'єкти господарювання.

Суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - договір про виплату винагороди (роялті), у якому сторонами згідно із законодавством визначаються:

спосіб комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань;

розмір винагороди (роялті) та строк її виплати;

відповідальність суб'єктів за:

а) прострочення строку виплати винагороди (роялті);

б) несвоєчасне подання або подання недостовірних відомостей, необхідних для збирання і розподілу винагороди (роялті), зокрема щодо правильності зазначення найменування використаних фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, виконавців, виробників фонограм чи відеограм, тривалості кожного використання зазначених об'єктів суміжних прав, розміру доходів, одержаних у результаті провадження діяльності, пов'язаної з їх використанням, або розміру витрат на використання таких об'єктів;

в) неправильне нарахування належної до виплати суми винагороди (роялті);

строк дії договору; інші умови договору.

Суб'єкти комерційного використання самостійно нараховують згідно з договором про виплату винагороди (роялті), що укладений з відповідною уповноваженою організацією колективного управління, суму належної до сплати винагороди (роялті), перераховують її в установлений договором строк на рахунок зазначеної організації та подають їй у письмовій формі відомості, необхідні для збирання і розподілу винагороди (роялті).

Винагорода (роялті) згідно з розділом I цього додатка нараховується і виплачується суб'єктами комерційного використання з доходів, що одержані ними з того виду діяльності, у процесі якої здійснювалося пряме чи опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань.

Суб'єкти комерційного використання, що на праві господарського відання володіють, користуються та розпоряджаються приміщеннями театрів (зокрема театрів-студій, аматорських самодіяльних театрів), філармоній, будинків і палаців культури, будинків офіцерів, концертних і кіноконцертних залів та інших закладів культури, парками, стадіонами, цирками, клубами, готелями, пансіонатами, будинками відпочинку, санаторіями, спортивними залами та іншими спортивно-оздоровчими закладами, дискотеками, танцювальними і концертними майданчиками, кінотеатрами, відеосалонами, виставковими залами та іншими подібними закладами, підприємствами та організаціями торгівлі, побутового обслуговування, пасажирського транспорту, барами, кафе, ресторанами та іншими підприємствами громадського харчування тощо, які перебувають у державній або комунальній власності, державні і комунальні телерадіоорганізації нараховують і виплачують винагороду (роялті) з доходів, зазначених в абзаці другому цього пункту, і не можуть використовувати для її виплати кошти державного бюджету.

Винагорода (роялті), яка нараховується згідно з розділом I цього додатка, виплачується суб'єктами комерційного використання у подвійному розмірі за період починаючи з дати, коли встановлено (зафіксовано) факт комерційного використання такими суб'єктами опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, до дати укладення зазначеними суб'єктами договору про виплату винагороди (роялті) з відповідною уповноваженою організацією колективного управління.

Відповідно до розділу І Додатку до Постанови Кабінету Міністрів України №71 за публічне виконання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, публічну демонстрацію опублікованих з комерційною метою відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у місцях з платним і безоплатним входом, розмір винагороди (роялті) складає 1 відсоток доходів, одержаних з того виду діяльності, у процесі якої здійснюється використання об'єктів суміжних прав або 2,5 відсотка загальної суми витрат на зазначений вид використання об'єктів суміжних прав у разі відсутності таких доходів.

У позові позивач зазначає оскільки відповідач не надав будь-яких документів на підтвердження правомірності використання фонограм станом на 15.03.2011р. шляхом публічного виконання у магазині «Oggi», що свідчить про відсутність укладеного договору на виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань

Відповідачем не надано суду доказів сплати винагороди (роялті) за здійснення використання фонограм, способом публічного сповіщення.

Із аналізу вищепереліченого законодавства вбачається, що результатом збору винагороди за використання фонограм (відеограм) є кінцевий розподіл таких коштів серед виконавців, виробників фонограм (відеограм).

Втім, суд звертає увагу на те, що позов це юридичний засіб захисту порушеного або оспорюваного субєктивного права.

Однак, заявлений позов із обраним способом захисту про стягнення винагороди (роялті) у розмірі 1,00 грн. не відповідає теоретичному поняттю позову, оскільки фактично, спір пов'язаний із стягненням невідомої позивачу, станом на час предявлення позову, суми, розмір якої позивач намагався встановити, шляхом отримання у справі судово-бухгалтерської експертизи доходу відповідача. Таким чином, позов про стягнення 1,00 грн. винагороди (роялті) не направлений на захист порушеного права, а має на меті лише збір відомостей для подальшого визначення можливих дійсних позовних вимог (предявлення яких на цій стадії має виключно ймовірний характер).

Аналогічної правової позиції дотримується і Вищий господарський суд України у постановах від 18.01.2011р. по справам № 39/136 та № 139/137.

Під час нового розгляду справи позивач правом, наданим ст. 22 ГПК України, не скористався та предмет позовних вимог не уточнював.

Крім того, на виконання вказівок, що містяться у постанові Вищого господарського суду України від 07.06.2011р. по даній справі, та відповідно до ч. 1 ст. 111-12 ГПК України, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, причиною виникнення спору у справі є дії відповідача, які полягають у використанні обєктів суміжних прав при відсутності укладеного з уповноваженою особою колективного управління договору про сплату винагороди за комерційне використання обєктів суміжних прав.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог чи заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно із ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Зі змісту спірних правовідносин вбачається, що обовязок доведення факту використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів шляхом їх публічного сповіщення повинен бути покладений на позивача.

В якості доказів факту використання відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань музичних творів шляхом їх публічного сповіщення в магазині під назвою «Oggi» 15.03.2010р. за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 13, позивачем наданий відеозапис фіксацій публічного виконання фонограм музичних творів на диску для лазерних систем зчитування та акт фіксації фактів публічного виконання музичних творів від 15.03.2010р.

Проте, надана відеозйомка не може бути прийнята в якості належного доказу використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників в магазині під назвою «Oggi» 15.03.2010р. за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 13, так як наданий суду відеозапис, зафіксований на диску для лазерних систем зчитування, не дає можливості достовірно ідентифікувати джерело походження звукових сигналів, зафіксованих записом, у звязку з поганою якістю запису. Зафіксовані на диску для лазерних систем зчитування звукові сигнали взагалі не можуть бути ідентифіковані в якості фонограм, а крім того, не вбачається можливим з наданого суду відеозапису, зафіксованого на диску для лазерних систем зчитування, встановити ані адресу, за якою він здійснювався, ані дату та час його здійснення.

Щодо акту фіксації публічного виконання музичних творів від 15.03.2010р., то останній також не може бути визнаний належним доказом по справі за відсутності доказу фактичного використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників, яким може бути відеозапис. З огляду на те, що надана позивачем відеозйомка не прийнята судом в якості належного доказу використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників в магазині під назвою «Oggi» 15.03.2010р. за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 13, то не приймається судом в якості належного доказу і акт фіксації публічного виконання музичних творів, оскільки, як дійшов висновку суд, він не має як доказ по справі самостійного значення, а лише містить опис обставин, за яких була отримана в якості доказу відеозйомка використання відповідачем фонограм музичних творів та їх примірників.

Крім того, зазначений акт від 15.03.2010р. носить суперечливі дані, які не були спростовані належним чином учасниками судового процесу. Всупереч вимогам суду Щульга А.А., який приймав участь в складанні Акту № 03/05/03/10 від 15.03.2010р., не надав суду документального підтвердження повноважень щодо участі в таких перевірках.

Враховуючи вищенаведені обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та не підтверджуються належними і допустимими доказами.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, оформленого відповідно до вимог ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя А.І. Привалов

Дата підписання повного тексту рішення 10.08.2011 р.

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/17848345

У к р а ї н а

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

17.03.10 Справа №17/276/09

Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:

Головуючий суддя Мойсеєнко Т. В. судді Мойсеєнко Т. В. , Кричмаржевський В.А. , Шевченко Т. М.

при секретарі Лола Н.О.

за участю представників:

позивача НемерюкО.А. за дов. б/н від 31.12.2009р;

відповідача не зявився ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи № 17/276/09 та апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група», м. Київ

на рішення господарського суду Запорізької області від 20.11.2009р. у справі № 17/276/09

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група», м.Київ

до відповідача Фізичної особи підприємця ОСОБА_3, м.Бердянськ про стягнення 12500грн.

Встановив:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 20.11.2009р. у справі № 17/276/09 (суддя Корсун В.Л.) в позові відмовлено. Стягнуто з позивача на користь відповідача 1700грн. витрат на послуги адвоката.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем не доведено факту порушення відповідачем майнових прав позивача.

Не погоджуючись з прийнятим судовим актом позивачем подано апеляційну скаргу до Запорізького апеляційного господарського суду, в якій останній просить скасувати оскаржуване рішення та прийняте нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. ТОВ “Українська музична видавнича група” вважає рішення суду незаконним, прийнятим з порушенням норм матеріального права, та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Скаржник зазначає, що результати діяльності державних інспекторів з питань інтелектуальної власності є не єдиним належним засобом доказування. Позивач діяв на підставі статті 34 Конституції України, ст.9 Закону України «Про інформацію», якими передбачено право на збір інформації для захисту своїх прав та законних інтересів. До того ж, суд залишив поза увагою статтю 43 Закону України «Про авторське право і суміжні права», яка надає повноваження контролю за правомірністю використання фонограм музичних торів ОП «Українська ліга музичних творів», як уповноваженій організації колективного управління. Від даної організації був складений акт фіксації використання обєктів інтелектуальної власності від 30.05.2009р., у складанні якого приймав участь її представник ОСОБА_4 Доказом порушення прав позивача є акт від 30.05.2009р. та відеозапис, який містить інформацію про те, що зйомка відбувалася саме в розважальному комплексі «RIO». Суд надав оцінку окремо кожному доказу у справі без встановлення взаємозвязку між ними. При цьому, скаржник вказує на те, що суд позбавив позивача права на заборону використання музичних творів, які належать останньому, що передбачене статтею 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права». Відповідач в порушення статті 443 ЦК України використовує музичні твори позивача без його дозволу, що є порушенням прав останнього.

Відповідач відзиву суду на апеляційну скаргу не надав.

Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 21 грудня 2009р. у справі № 17/276/09 апеляційна скарга позивача прийнята та призначена до розгляду на 03.02.2010р. Під час розгляду справи у судовому засіданні 03.02.2010 року позивачем заявлено клопотання про надання додаткових доказів, а саме відомостей з веб сайту нічного клубу «РІО». Дане клопотання залишено без задоволення, оскільки ці докази не надавались суду першої інстанції та не досліджувались ним, тому відповідно до ст. 101 ГПК України не можуть прийматись судом апеляційної інстанції.

У судовому засіданні, яке відбулося 03.02.2010р. заявником апеляційної скарги було заявлено клопотання про оголошення постанови суду в повному обсязі, у звязку з чим, колегією суддів було оголошено перерву на 17.03.2010р.

За клопотанням позивача судовий процес вівся без застосування засобів технічного забезпечення, та за його згодою у судовому засіданні, яке відбулося 17.03.2010р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розпорядженням голови Запорізького апеляційного господарського суду № 233 від 03.02.2010р. справу призначено до розгляду у складі колегії головуючого судді Мойсеєнко Т.В., суддів Кричмаржевський В.А., Шевченко Т.М., якою і прийнято постанову.

Відповідно до ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при прийняті оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З наявних у справі матеріалів вбачається, що 03.03.2003р. в м. Москва між громадянином ОСОБА_5 (Автор) та ТОВ “Перше Музичне видавництво” (Видавник) був укладений авторський договір про передачу виключних прав (видавничий договір) № 60/03, за пунктом 2.1 якого Автор передає, а Видавник погоджується придбати виключні майнові права Автора на використання творів, зазначених у каталозі (Додаток № 1), що означає право Видавника на свій розсуд здійснювати або дозволяти здійснювати у відношенні зазначених творів певні дії.

20.12.2007р. між сторонами було укладено додаткову угоду № 5 до названого договору, якою узгодили, що зазначена у договорі передача прав на використання творів діє з моменту підписання даного договору та до 31.03.11.

03.03.2007р. в м. Москва між громадянкою ОСОБА_6 (Автор) та ТОВ “Перше Музичне видавництво”(Видавник) був укладений договір про передачу виключних прав (видавницький договір) № 61/03, за умовами якого Автор передає, а Видавник погоджується придбати виключні майнові права на використання творів, що зазначені у каталозі (додаток № 1), що означає право видавника на свій розсуд здійснювати або дозволяти здійснювати у відношенні зазначених творів певні дії.

Додатковою угодою № 4 до договору від 03.03.03 № 61/03 сторони узгодили, що зазначена у договорі передача прав на використання творів діє з моменту підписання договору та до 31.03.11.

22.12.06 між ТОВ “Перше музичне видавництво” (Видавник) та ТОВ “Українська музична видавнича група” (Субвидавник) був укладений договір про передачу виключних авторських прав (субвидавницький договір) № 4000/07, за умовами якого Видавник передає субвидавнику виключні майнові авторські права на твори із каталогу Видавнича, що означає право субвидавника на свій розсуд здійснювати, дозволяти або забороняти у відношенні зазначених творів певні дії.

Згідно п. 2.7 субвидавничого договору № 4001/07 від 22.12.06, Видавець передав Субвидавцю право представляти та захищати свої майнові та немайнові інтереси, а також здійснювати будь-які, за вибором Субвидавця, юридичні дії, повязані з неправомірним використанням творів, права на які йому передані у відповідності до умов договору.

Відповідно п. 2.3 субвидавничого договору від 22.12.2006р. передача прав діє з 1 січня 2007р. по 31 грудня 2008р. Додатковою угодою від 31.12.2008р. було продовжено передачу прав до 31.12.09.

Отже, з умов вищенаведеного договору вбачається, що позивач набув виключних авторських майнових прав на твори із Каталога ТОВ «Перше музичне видавництво».

Зі змісту п 1.4 субвидавничого договору від 22.12.06 № 4001/07 слідує, що Каталог - це набір творів, як оприлюднених, так й не оприлюднених раніше, права на використання яких передані Видавцю на підставі відповідних договорів, діючих в період, вказаний в п. 2.3 цього Договору. Каталог надається в електронному вигляді на будь-якому відповідному носії. На запит Субвидавця Видавець зобовязується надати виписку з каталогу, оформлену Додатком до договору.

Натомість, каталогу, вказаного у договорі від 22.12.06 № 4001/07, чи додатків до цього субвидавничого договору № 4001/07 від 22.12.06 позивачем ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції не надано. Не було надано також і оригіналу самого субвидавничого договору.

Позивач в обґрунтування набуття виключних майнових прав на використання музичного твору «Беги от меня» у виконанні гурту «Гости из будущого» посилається на каталог творів, переданих ТОВ “Перше музичне видавництво” за договорами № 60/03 і № 61/03 від 03.03.2003р. Проте, копії вказаних договорів також не завірені належним чином та не скріплені печаткою позивача.

У підтвердження своїх позовних вимог позивач посилається на наявний в матеріалах справи акт фіксації використання обєктів інтелектуальної власності від 30.05.2009р., який складений представниками Асоціації “ФАЙНЕНШЛ.ПРОТЕКШН. ЛО” (далі за текстом Асоціація “ЕФ.ПІ.ЕЛ.”) Немерюком О.А. за участю представника асоціації “Дім авторів музики в Україні”, обєднання підприємств “Українська ліга музичних прав” та обєднання підприємств “Український музичний альянс” ОСОБА_4 та підписаний присутнім відвідувачем ОСОБА_7 про використання ФОП ОСОБА_3 у приміщенні розважального комплексу “RIO” за адресою: АДРЕСА_1 музичного твору “Беги от меня” у виконанні гурту “Гости из будущего” (автор тексту “ОСОБА_8.” та автор музики “ОСОБА_9.”).

В акті від 30.05.2009р. зазначено, що Асоціація “ЕФ.ПІ.ЕЛ.” діє в інтересах товариства “Чесна Музика”, що є правоволодарем в Україні каталогу студії ТОВ “Видавництво Моноліт”, товариств “Театр Данилко”, “Нова”, “Мама Мюзік”, товариства “Українська музична видавнича група”, що є правоволодарем в Україні каталогу ТОВ “Перше Музичне Видавництво” (Росія) та компанії “WARNER CHAPEL”, товариства “Лавіна Мюзік”, “СОМР мьюзік”, “Астра Рекордз” та “Ukrainianrekords”.

З названого акту від 30.05.09 вбачається, що з метою контролю за правомірним використанням музичних творів і фонограм (записів виконань) та виконань цих творів, був відвіданий субєкт господарювання ПП ОСОБА_3, що здійснює свою діяльність в розважального комплексу “RIO” за адресою: АДРЕСА_1, за результатами такого відвідування встановлено використання 29.05.09 з 23 год. 27 хв. по 02 год. 05 хв. 30.05.09 ПП ОСОБА_3 в процесі своєї діяльності музичних творів та фонограм (записів виконань), виконань цих творів у т.ч. музичного твору “Беги от меня” у виконанні гурту “Гости из будущего” шляхом відтворення фонограм музичних творів через стаціонарну систему озвучування розважального комплексу “RIO” night clab. Фіксування використання обєктів інтелектуальної власності здійснювалось за допомогою відеокамери SONY модель № HDR-TG1E та відеокамери мобільного телефону Nokia Е 90. Також до матеріалів справи позивачем у підтвердження порушення його майнового авторського права додано квіток від 29.05.09 (чоловічий), рахунок від 29.05.09 № 176, чек про сплату рахунку від 29.05.09 № 176 та три послідовних відеозаписи та фотознімки, зроблені відеокамерою мобільного телефону Nokia Е90.

Таким чином, причиною спору в даній справі стало питання про наявність правових підстав для відповідальності за порушення виключних майнових авторських прав ТОВ “Українська музична видавнича група”, а саме: за неправомірне здійснення публічного виконання музичного твору “Беги от меня».

Відповідно до статті 440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Згідно з статтею 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Статтею 445 ЦК України встановлено, що автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до пункту “а” ст. 50 Закону України “Про авторське право і суміжні права” порушенням авторського права, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують майнові права субєктів авторського права, визначені статтею 15 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25 цього Закону обмежень майнових прав.

Як встановлено судом першої інстанції, позов мотивовано тим, що відповідачем, на думку позивача, неправомірно здійснювалося публічне виконання музичного твору “Беги от меня” у виконанні гурту “Гости из будущего” шляхом відтворення фонограм музичних творів через стаціонарну систему озвучування розважального комплексу “RIO” night clab, виключні майнові авторські права на який належать ТОВ “Українська музична видавнича група”.

Статтею 1 Закону встановлено, що публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Відповідно до статті 8 Закону до об'єктів авторського права віднесено, зокрема, музичні твори з текстом і без тексту.

Згідно з частиною першою статті 15 Закону до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору іншими особами.

Слід зазначити, що факт неправомірного використання обєкта авторського права має доводити позивач, а відсутність такого використання чи його недоведеність виключають настання відповідальності для відповідача.

Згідно з частиною першою статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Обґрунтовуючи свої вимоги, в підтвердження знаходження представника Асоціації “ЕФ.ПІ.ЕЛ.” у зазначений у акті фіксації час в розважальному комплексі “RIO” за адресою: АДРЕСА_1 та здійснення в ньому використання вказаного музичного твору, позивач надав квиток від 29.05.09 (чоловічий), рахунок від 29.05.09 № 176, чек про сплату рахунку та DVD-R TDK диск з відео та аудіо записом, який, як пояснив позивач, здійснено за допомогою відеокамери SONY модель № HDR-TG1E і відеокамерою мобільного телефону Nokia Е90.

Колегія суддів зазначає, що вказаний чек не може бути доказом перебування в цей час в розважальному комплексі саме представника асоціації “ЕФ.ПІ.ЕЛ.”, оскільки ідентифікувати особу, яка знаходилася в названому розважальному комплексі неможливо.

Крім того, даний рахунок не може бути доказом перебування в цей час в зазначеному розважальному комплексі саме представника асоціації “Файненшл. Протекшн.Ло”, оскільки особу, яка здійснила замовлення, ідентифікувати теж неможливо.

Із дослідженого колегією суддів під час підготовки до розгляду справи відеозапису вбачається, що його було здійснено в приміщенні громадського закладу, але не вбачається дата і час фіксації даного запису та ким він здійснений. Показ часу на мобільному телефоні у руці невідомої особи, не є належним доказом того, що зйомка у кафе відповідача проводилась у той же самий час, бо встановлення часу на телефоні здійснюється особою, якій належить телефон, на власний розсуд.

Якість звуку аудіо та відео запису не дозволяє достовірно та стовідсотково встановити, що цей музичний твір лунає саме із динаміків, належних відповідачу та розміщених в розважальному комплексі, а, наприклад, не відтворюється за допомогою іншого технічного засобу будь-якої особи, що не належить відповідачу.

Отже, наданий позивачем відеозапис не дає можливості достоменно ідентифікувати джерело походження звукових сигналів у місці проведення запису.

Акт фіксації використання обєктів інтелектуальної власності від 30.05.2009р. відповідачем не підписаний. Доказів направлення поштою або вручення примірника цього акту відповідачу ні суду першої, ні суду апеляційної інстанцій не надано.

Крім того, акт фіксації представником асоціації “Файненшл. Протекшн. Ло” Немерюком О.А. складено з порушенням вимог ст.ст. 47, 48 Закону України «Про авторське право і суміжні права», бо складений без укладання з позивачем договору на управління майновими права позивача. Довіреність від 01.08.08р. (а.с.15) не є договором - дорученням на управління майновими правами, бо за цією довіреністю не передано право на управління майновими правами, передбаченими ч.1 ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права».

В матеріалах справи відсутні докази того, що Асоціація “Файненшл. Протекшн.Ло” має повноваження на колективне управління авторськими майновими правами та визначена установою в порядку, встановленому Закону України «Про авторське право і суміжні права», уповноваженою організацією колективного управління. Повноваження на колективне управління майновими правами згідно ч.3 ст.48 ЦК України передаються організаціям колективного управління авторами та субєктами авторського права на основі договорів, укладених у письмовій формі. Такого договору позивачем суду першої інстанції не надавалось.

З копії свідоцтва на визначення організації колективного управління №5/УО та , наявної у справі, вбачається, що уповноваженою організацією колективного управління зареєстровано обєднання підприємств „Українська ліга музичних прав”, а не Асоціація “Файненшл. Протекшн.Ло”, яка не зареєстрована у встановленому законом порядку як організація колективного управління. Також, в матеріалах справи відсутні докази передачі наведеній вище організації колективного управління повноважень на управління правами, які належать позивачу щодо конкретного твору “Беги от меня».

За таких обставин, надані позивачем докази, зокрема, квиток від 29.05.09 (чоловічий), рахунок від 29.05.09 № 176, чек про сплату рахунку, акт від 30.05.2009р. не є в розумінні ст.34 ГПК України належними та допустимими доказами, які б підтверджували порушення саме відповідачем майнових авторських прав позивача.

Отже, господарський суд Запорізької області у прийнятті судового акту зі справи належним чином встановив обставини справи і дійшов правильного висновку про те, що акт фіксації від 30.05.2009р. та наданий відеозапис не є належними доказами у справі. Дана правова позиція відображена Вищим господарським судом України в постанові від 16.06.2009р. по справі № 20/461/08.

Відповідач також заперечує використання ним 29-30 травня 2009р. в приміщенні розважального комплексу “RIO” музичного твору “Беги от меня” у виконанні гурту “Гости из будущего” та будь-яких інших музичних творів, про які вказує позивач у позовних вимогах.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено факту порушення відповідачами його прав та законних інтересів.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що в приміщенні розважального комплексу “RIO” за адресою: АДРЕСА_1 крім відповідача здійснює господарську діяльність ТОВ «Скорпіон и К» (договір оренди № 8 від 01.12.2008р., за яким останньому надано в оренду 413,21кв.м культурно-розважального центру «РІО» для розміщення кафе та для ведення культурно-розважальної діяльності терміном до 30.11.2011р.) та приватне підприємство “Галліанна” (договір № 1 оренди нежитлового приміщення від 01.03.09, за яким в оренду надано приміщення культурно-розважального комплексу«РІО» площею 50 кв.м. для розміщення бару строком до 31.01.2012р.).

Оскільки підставою притягнення до відповідальності за порушення авторського права та стягнення компенсації є доведеність факту здійснення такого порушення відповідачем у справі, то відсутність належних доказів вчинення особою (відповідачем) дій, які визнаються порушенням авторського права, виключає можливість задоволення позовних вимог про виплату компенсації.

Колегія суддів також зазначає, що підпунктом “г” ч. 2 ст.52 і Закону України “Про авторське право і суміжні права” передбачено, що суд має право постановити рішення про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. Частиною 3 цієї статті передбачено право суду постановити рішення про накладення на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафів передається у встановленому порядку до Державного бюджету України.

Із змісту наведених вище норм законодавства слідує, що стягнення компенсації є одним з видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості точного обчислення завданих у звязку з правопорушенням збитків та розміру отриманого порушником доходу. Однак, це не означає, що розмір компенсації може визначатися довільно без урахування обєктивних критеріїв, що можуть свідчити про розмір шкоди, спричиненої неправомірним використанням обєкта авторського права. Тобто, розмір компенсації не повинен точно відповідати розміру шкоди, що була завдана, проте має співвідноситися з нею певним чином, оскільки особливою функцією цивільно-правової відповідальності є відшкодування майнових втрат, завданих правопорушенням. Тому і у випадку стягнення компенсації замість збитків або отриманого доходу необхідно встановити належними засобами доказування можливу винагороду за аналогічне використання на умовах ліцензійного договору, яке або встановлювалося цим правовласником за попередніми угодами, або є встановленою практикою в даній сфері. У визначенні розміру такої компенсації необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації має визначатися у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання обєкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

Таку правову позицію викладено й у пункті 33 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 № 04-5/1107 “Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із захистом прав інтелектуальної власності” (із змінами, внесеними згідно з Рекомендаціями президії Вищого господарського суду України від 16.01.2008 № 04-5/5).

Колегія суддів вважає, що позивач не надав суду належних доказів в обгрунтування розміру компенсації в сумі 12500грн. за порушення виключних майнових авторських прав. Позивач лише посилається на те, що це є мінімальним розміром компенсації, встановленим чинним законодавством. Проте, це не звільняє позивача від обовязку доводити наявність підстав для застосування і такого розміру компенсації.

Що стосується вимоги про стягнення з відповідача 1250грн. штрафу за публічне виконання “Беги от меня” у виконанні гурту “Гости из будущего” шляхом відтворення фонограм музичних творів через стаціонарну систему озвучування розважального комплексу “RIO” night clab, без отримання дозволу, то судова колегія зазначає, що вона є похідною від первісної вимоги і також не підлягає задоволенню, оскільки позивачем не доведено порушення відповідачем приписів чинного законодавства про авторське і суміжні права.

Відтак з огляду на недоведеність позивачем своїх позовних вимог місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позову.

Вимога позивача заборонити фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 використовувати будь-які музичні твори задоволенню не підлягає, оскільки доказів, того, що ФОП ОСОБА_3 використовує 524 музичні твори, які вказані в заяві про збільшення позовних вимог позивача позивач суду не надав.

В силу ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації звертаються до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Тобто вимога, з якою позивач звертається до суду, повинна кореспондуватися з наведеними підставами звернення до суду, тобто носити характер захисту порушених прав.

Доведення факту порушення прав, відповідно до ст.33 ГПК України, покладається на позивача. Вважаючи свої права порушеними та обираючи спосіб їх захисту, позивач визначає особу відповідача, до якої спрямовані вимоги. Тобто, звернення до суду має на меті захист порушеного права.

Вимога заборонити відповідачу використання 524 музичних творів, які вказані в заяві про збільшення позовних вимог вчиняти дії, є вимогою не вчиняти дії в майбутньому.

Оскільки відсутні правові підстави вважати порушеними на момент звернення до суду права позивача, щодо використання цих музичних творів, суд правомірно відмовив у задоволенні позову в цій частині.

Стосовно стягнення витрат на послуги адвоката, колегія зазначає наступне. Відповідно до ст. 44 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, повязаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, повязаних з розглядом справи.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, повязані з розглядом справи, при відмові в позові покладаються на позивача.

В матеріалах справи наявна угода про надання юридичних послуг адвокатом від 01.09.09р.(а.с.144,т1) за позовом «Українська музична видавнича група», виконавцем в якій виступив адвокат ОСОБА_10 (свідоцтво № НОМЕР_1). Дана особа була присутня у судовому засіданні суді першої інстанції у якості представника відповідача, що свідчить про виконання умов угоди. Витрати на послуги адвоката підтверджені квитанцією до прибуткового касового ордеру № 057 від 01.09.09. на суму 1 700,00 грн., що вносилась на підставі угоди про надання юридичних послуг адвокатом від 01.09.09р.

Доводи заявника апеляційної скарги спростовуються вищенаведеним та наступним.

Доводи апеляційної скарги про те, що по всій Україні у 2009р. випускні бали проводились лише 29 травня є бездоказовими.

Хибними є твердження позивача про те, що відмовивши у задоволенні вимоги заборонити відповідачу використання музичних творів, виключні майнові права на які належать позивачу, тим самим дозволив ФОП ОСОБА_3 використовувати ці музичні твори без дозволу позивача. Оскільки захисту підлягає порушене право, а позивач не довів належними та допустимими доказами порушення відповідачем його виключних прав майнових прав на зазначені у позові музичні твори. Сам лише факт здійснення особою господарської діяльності у нічному клубі, ще не означає, що ця особа використовує саме музичні твори, виключне майнове авторське право на які належать позивачу. Як встановлено вище, позивачем не доведено факту використання відповідачем даних музичних творів та порушення цим прав позивача.

Інші доводи заявника апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду.

Судові витрати за розгляд справи у суді апеляційної інстанції, відповідно до статті 49 ГПК України, слід віднести на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 49, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд

Постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група», м.Київ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 20.11.2009р. у справі № 17/276/09 залишити без змін.

Головуючий суддя Мойсеєнко Т. В.

судді Мойсеєнко Т. В.

Кричмаржевський В.А. Шевченко Т. М.

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/8522248