КАСАЦІЙНА СКАРГА на вирок (в порядку надання безоплатної правової допомоги)

Вищий спеціалізований суд України з

 розгляду цивільних і кримінальних справ

01043, Україна, м. Київ,

вул. П. Орлика, 4

Адвоката Свінціцького Ігора Анатолійовича

м.Київ 03147 Русанівська наб.20 к.27

Захисника П.

(відповідно до ордеру №45 від 24.04.2015р.

наданого АО Ліга правового захисту)

на вирок Деснянського районного суду м.Києва

від 22.12.2014року за обвинуваченням

П., 29.05.1972 р.н.

у вчиненні кримінального правопорушення,

передбаченого ч.1 ст.121 КК України

на ухвалу Апеляційного суду м.Києва

від 19.03.2015року

КАСАЦІЙНА СКАРГА

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22.12.2014 року П. визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено покарання у вигляді 8років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 19.03.2015року вирок оставлено без змін.

Всупереч вимогам ст. 404 КПК України апеляційний суд належним чином не розглянув апеляційну скаргу, не дослідив повторно обставин, досліджених судом першої інстанції не повністю та з порушеннями, та безпідставно не задовольнив вимоги щодо закриття провадження за відсутності будь-яких доказів винності П. у скоєні злочину, за якій його засуджено.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Ухвала апеляційного суду — це рішення вищого суду щодо законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції. Тому вона повинна відповідати тим самим вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто буди законною і обґрунтованою.

Окрім додержання інших, передбачених ст. 404 КПК України вимог, в ухвалі слід проаналізувати і співставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. У разі залишення вироку, постанови без зміни в ухвалі необхідно докладно викласти мотиви й підстави відхилення апеляції, а також докази, що спростовують наведені в ній доводи.

Апеляційний суд при розгляді апеляції засудженого П. вказаних вимог закону не дотримався.

Зокрема, засуджений в апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття провадження щодо нього за відсутністю в його діях складу злочину, посилаючись на відсутність будь-яких доказів його винності.

Згідно обвинувального акту, П. 27.07.2014р. приблизно о 1 години, знаходячись біля кіоску, який розташований неподалік будинку 91/1 по вул. Закревського в м. Києві, діючи умисно, переслідуючи мету заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, під час конфлікту з останнім, що виник на ґрунті особистих неприязних стосунків, ножом, який тримав у правій руці, наніс потерпілому не менше трьох ударів по тілу, чим спричинив останньому фізичний біль та тяжке тілесне ушкодження.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи. Крім того, саме на суд законом покладається обов'язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ст. 9 КПК).

Апеляційний суд м.Києва в ухвалі посилається на покази потерпілий К., який начебто в категоричній формі стверджує, що удари наніс йому П. але в судовому засіданні 17.10.2014року показав, потерпілий підтвердив, що був на підпитку. Яким чином була нанесена йому різана рана розташована в проекції 4-го ребра по правій  середньо-піхвовій лінії на спині, К. пояснити не може, моменту удару він не бачив, але робить висновок що коли він повернувся то побачив П. та жінку, робить висновок, що жінка не могла його вдарити, ножа в той момент він не бачив чи був в той момент ніж у П. він не може сказати.

Я вважаю, що вищезазначені покази потерпілого  неможливо покласти в обвинувальний вирок, покази свідчать лише про  конфлікт який виник між компаніями, бійку яка була там але ніяким чином не  доводять  вчинення удару ножем саме П. потерпілому а носять характер його припущення та його висновків із особистих міркувань.

Неможливо покласти в основу вироку і протокол пред’явлення фотознімків для впізнання потерпілому від 27.07.2014р. (т.1 ас.67-68) У слідчій практиці пред'явлення особи для впізнання за фотознімками визнається правомірним у випадках, коли: а) особа котра підлягає впізнанню, померла або невідоме її місцезнаходження; б) впізнаючий знаходиться на значній відстані від особи, що підлягає впізнанню; в)особу, що підлягає впізнанню, необхідно пред'явити декільком особам, що знаходяться в різних місцевостях, і для оперативності в ці місцевості направляються окремі доручення; г)досягнути подібності пред'явлених для впізнання осіб (наприклад, у котрих відсутня рука, око і т.п.) вдається тільки за допомогою фотознімків; д)цього вимагає поведінка особи, що упізнається, в ході попереднього впізнання; е)у особи, котра підлягає впізнанню, після того, як його бачив впізнаючий, сильно змінилася зовнішність, і неможливо відновити її попередній стан; ж) впізнаючий відмовляється брати участь у пред'явленні для впізнання. Особа, що підлягає впізнанню, на фотознімку повинна бути зображена в такому плані, що й інші особи на фотознімках, тобто не відрізнятися різко чим-небудь від інших (всі фотознімки повинні бути однакового розміру, пронумеровані і т.п.). Пред'явлені знімки повинні бути оформлені у вигляді фото таблиці або вклеєні в протокол і скріплені печаткою органу розслідування. В матеріалах справи повинні бути відомості про те, яким чином, де і при яких обставинах були виявлені фотознімки особи, котрій необхідно пред'явити до впізнання (протокол обшуку або виїмки та ін.). Впізнання особи за фотознімками відбувається в тому ж процесуальному порядку, що і безпосереднє впізнання особи. Якщо особа впізнала кого-небудь на фотознімку, в протоколі вказується, під яким номером був розміщений фотознімок особи, що пред'являвся для впізнання, його прізвище, ім'я, по-батькові. Однак як вбачається з протоколу пред’явлення фотознімків для впізнання потерпілому від 27.07.2014р. (т.1 ас.67-68) ці умови слідчим виконані не були, також немає наявності достатньо чіткого зображення ознак об'єкта на фотознімках, за котрими було проведено влізання.

Покази свідка Ш. П. Н. надані в судовому засіданні ні на досудовому слідстві ні під час судового слухання не бачили та не підтвердили що П. наніс удари потерпілому в живіт чи в спину ножом, не бачили і самого ножа. Покази мають характер припущення.

В суді були оглянути Протоколи огляду місця подій від 27.07.2014р. (змиви бурого кольору з асфальту) а саме місце де була бійка по вул.Закревського 91/1 в м. Києві біля МАФу (т.1 а.с.48-53) В матеріалах справи, немає висновку експерта стосовно вилучених змивів бурого кольору, Взагалі суд так не встановив що було вилучено і навіщо. Чи може бути це доказом вини П. ці змиви які підтверджують його вину в інкримінованому йому злочину?

Відповідно до протоколу огляду місця події від 27.07.2014р. (т.1 а.с. 54-56)(гардеробного приміщення лікарні швидкої допомоги) вилучені речі шорти б/у в плямах схожих на кров, я впевнений що данні протоколи суд  повинен відкинути як доказ обвинувачення,  оскільки даний протоколи підтверджують лише те що по вул. Закревського 91/1 в м. Києві біля МАФу була бійка, що не заперечує П. та потерпілий К. але це не підтверджує, що саме П. наніс тілесні ушкодження потерпілому. Вилучення конкретних предметів,  належність яких встановлена, що вони є речами потерпілого не є доказом вини П.

В судовому засіданні оглянуто висновок експерта № 304 (т.1 ас.81-85) а саме речові докази. На вилучених шортах потерпілого, відповідно висновку виявлена кров К. Даний висновок  свідчать лише про те що потерпілий отримав тілесне ушкодження але ніяким чином не  доводять  вчинення злочину П, тому суд повинен відкинути  даний доказ обвинувачення.

В судовому засіданні оглянуто висновок експерта № 305, а саме речові докази (футболка та джинси П.) На вилучених речах П. експертом встановлено, що виявлена кров належить П. даних належності цієї крові від потерпілого К. результатами досліджень не отримано(т.1 а.с. 88-93). Даний висновок свідчить тільки про те, що П. в бійки отримав тілесні ушкодження але ні яким чином не доводить вчинення злочину П. а саме нанесення тілесних ушкоджень потерпілому. Навпаки можна зробити впевнений висновок, що відсутність крові П. на речах потерпілого а саме крові потерпілого на речах П., що вони під час бійки не стикалися. Цій доказ обвинувачення ні яким чином не доводить, шо тілесне ушкодження потерпілому наніс П.

В матеріалах справи відсутні докази того, яким ножем були нанесені тілесні ушкодження потерпілому, немає доказів того, що ніж який був вилучений у П.а міг спричинити ушкодження потерпілому. Тим більш сам потерпілий вказує його розмір 20см а П. носив ножик на брелку розміром 4-5см клинка. Не встановлено яким ножом були спричинені тілесні ушкодження потерпілому. Відповідно до висновку експерта, характер нанесення ушкодження а саме в спину колото-різана рана лівої половини грудей по лопатковій лінії, говорить про те, що удар був нанесений лівшою, тобто особою яка мала ніж у лівій руці. П. правша, сам потерпілий про повідомив.

Я впевнений, що як Деснянський районний суд м. Києва так і Апеляціний суд м. Києва необгрунтовано відкинули покази свідків Р. та К.

Я впевнений що суд не може взяти як доказ вини П.  доводи сторони обвинувачення про те, що П.  раніше вчиняв аналогічний злочин та був судимий за це, оскільки це протирічить  вимогам ст.88 КПК України, згідно якої докази, які стосуються  судимостей обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень,  що не є  предметом цього кримінального провадження, є недопустимими на підтвердження  винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставин, докази, які відповідно до вимог ст.ст.85, 86 КПК України є належними та допустимими для доведення винуватості П. у вчинені ч.1.ст.121 КК України,  стороною обвинувачення не надані. В ході судового розгляду  стороною обвинувачення не було доведено  належними та допустимими  доказами те, що  дане кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим П., тому він підлягає виправдуванню за недоведеністю  вчинення ним кримінального правопорушення.  

Відмовляючи у задоволенні скарги, апеляційний суд обмежився лише посиланням на те, що винність П. у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, що наведені у вироку, повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, яким дана правильна юридична оцінка. При цьому, в ухвалі апеляційний суд лише навів перелік доказів, не перевіривши їх та не проаналізувавши, не перевірив правильність кваліфікації дій обвинуваченого, та не навів переконливих відповідей на апеляцію засудженого.

З урахуванням зазначеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, у процесі якого вказані недоліки необхідно усунути, розглянути апеляцію засудженого у відповідності до вимог закону, перевіривши і доводи, наведені в касаційній скарзі.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 424-427, 436 КПК України,

ПРОШУ:

Касаційну скаргу задовольнити, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2014р. та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 10.03.2015р. щодо П. 29.05.1972 р. н. скасувати і призначити новий розгляд у суді першої в іншому складі суддів.

Касаційний розгляд провести з участю засудженого П.

Додатки:

    Копія вироку від 22.12.2014р.

    Копія ухвали від 19.03.2015р.

    Копії касаційної скарги

    Ордер

  «____»______________2015р.                                           _________________________

                                                                                     Свінціцький І.А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11кп/796/449/2015

Головуючий у першій інстанції - Бабайлова Л.М.

Суддя-доповідач - Стрижко С.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

19 березня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді:                 Стрижко С.І.

суддів:                                      Тютюн Т.М.

                                                 Ященка М.А. 

при секретарі:                          Кацідимі В.О.

за участю прокурора:             Гуменюк  Л.М.

захисника обвинуваченого:   Свінціцького І.А.

обвинуваченого:                     ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката Свінціцького І.А., обвинуваченого ОСОБА_5  на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2014 року, згідно з яким:

- ОСОБА_5,  ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. ПятигориТетіївського району Київської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий в АДРЕСА_1, раніше судимий: 1) 12.04.1991 року Залізничним райсудом м. Києва за ст. ст. 17 та 141 ч. 2, 117 ч. 3, 118 ч. 2 КК України на 10 років позбавлення волі, звільнився 01.06.2000 року по відбуттю строку; 2) 12.11.2001 року Дарницьким райсудом м. Києва за ст. 101 ч. 3 КК України на 7 років позбавлення волі, звільнився 14.11.2007 року умовно-достроково на 5 місяців 10 днів; 3) 23.03.2010 року Солом'янським райсудом м. Києва за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнився 14.08.2013 року по відбуттю строку,

- засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України на 8 років позбавлення волі, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнаний винуватими в умисному спричинені тяжкого тілесного ушкодження, тобто тілесного ушкодження, небезпечного  для життя в момент заподіяння, за таких обставин.

27.07.2014 року, приблизно о 1 год., ОСОБА_5, знаходячись біля кіоску, який розташований неподалік будинку 91/1 по вул. Закревського в м. Києві, діючи умисно, переслідуючи мету заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_6, під час конфлікту з останнім, що виник на ґрунті особистих неприязних стосунків, ножем, який тримав у правій руці, наніс ОСОБА_6 не менше трьох ударів по тілу, чим спричинив останньому фізичний біль та тяжке тілесне ушкодження (за критерієм небезпеки для життя) у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудей зліва, а також легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, у вигляді різаної рани передньо-бокової поверхні черевної стінки справа, різаної рани, розташованої в проекції 4-го ребра по правій

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, а висновки суду - такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, посилаючись на істотне порушення норм кримінально-процесуального закону, захисник обвинуваченого - Свінціцький І.А. звернувся із апеляційною скаргою, в якій, просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5

Як зазначено в апеляції, під час розгляду справи судом першої інстанції фактично не надано належної оцінки всім доказам, що мають суттєве значення для правильного її вирішення, а відтак суд першої інстанції розглянув справу поверхнево, в основу вироку поклав лише припущення та недостатні та недопустимі докази - показання потерпілого та свідків обвинувачення.

При цьому апелянт вказує на порушення норм процесуального права, неповноту досудового розслідування та судового слідства, під час яких фактично не були встановлені причини конфлікту між усіма учасниками подій, не було проведено одночасного допиту обвинуваченого, потерпілого та свідків, відтворення обставин подій з  участю обвинуваченого, судом не допитані усі учасники конфлікту, у тому числі свідок ОСОБА_7, а також працівник міліції, який нібито бачив, як обвинувачений викидав ніж.

Захисник вважає, що у справі не було зібрано достатніх доказів, які б беззаперечно вказували б на те, що удар ножем потерпілому спричинив саме обвинувачений, оскільки з огляду на зміст показань потерпілого та свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, зазначені особи висловили лише припущення, що це міг зробити ОСОБА_5, а знаряддя злочину виявлено не було. Недопустимими доказами апелянт вважає протоколи пред'явлення фотознімків для впізнання потерпілому та свідку ОСОБА_10, оскільки такі слідчі дії були проведені без участі понятих, а відтак не відповідають вимогам КПК України.

Що стосується посилань суду на відповідні висновки експертиз, дані протоколів огляду місця події та вилучення одягу потерпілого та обвинуваченого, то, як зазначено в апеляційній скарзі, ці докази будь-яким чином не вказують, що тілесні ушкодження ОСОБА_6 були спричинені ОСОБА_5

Крім того захисник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив показання свідків  ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що обвинувачений ножа при собі не мав та удари потерпілому не наносив, а тілесні ушкодження міг спричинити ОСОБА_13, який мав при собі ніж-метелик.

Також, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції апеляційну скаргу подано обвинуваченим ОСОБА_5,  який вказує, що кримінальне провадження відносно нього сфальсифіковане  слідчим та прокурором, які перекрутили надані ним показання та безпідставно обвинуватили його у вчиненні злочину лише з причин того, що він є особою, яка раніше була судима. При цьому, заявляючи про свою непричетність до інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що тілесні ушкодження потерпілому були спричинені ОСОБА_13, про якого ОСОБА_5 зразу повідомив слідчим органам.

Також апелянт посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відхилив показання з цього приводу свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14, а також самого ОСОБА_13, який не заперечував наявність у нього ножа-метелика, який і міг бути знаряддям злочину.

За таких обставин просив вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу злочину.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив залишити апеляційні скарги без задоволення; пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто тілесного ушкодження, небезпечного  для життя в момент заподіяння, є обґрунтованими, підтверджені представленими у справі, дослідженими у судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, у тому числі:

- показаннями потерпілого ОСОБА_6, який у судовому засіданні у категоричній формі стверджував, що саме ОСОБА_5 спричинив йому тілесні ушкодження. При цьому, за показаннями потерпілого, під час спровокованого обвинуваченим конфлікту, останній спочатку намагався нанести потерпілому наявним у нього ножем удар в область шиї, проте не зміг цього зробити, пошкодивши  одяг ОСОБА_6, потім намагався нанести удар потерпілому у живіт, а у подальшому, скориставшись тим, що ОСОБА_6 розвернувся до ОСОБА_5 спиною, - наніс йому третій удар ножем  у спину. Більш того, потерпілий заявляв, що дії обвинуваченого носили цілеспрямований характер, навіть не зважаючи на те, що ОСОБА_6, кожен раз, намагаючись захистити себе, наносив ОСОБА_5 удари в обличчя, збиваючи обвинуваченого з ніг, проте останній підводився та продовжував свої злочинні дії.

- даними протоколу пред'явлення потерпілому фотознімків для впізнання, за яким ОСОБА_6 ще під час досудового розслідування впізнав обвинуваченого як особу, яка спричинила йому тілесні ушкодження, у тому числі і колото-різані поранення.

При цьому, всупереч твердженням захисника така слідча дія була проведена згідно із вимогами КПК України, з участю понятих, що знайшло своє відображення у протоколі цієї слідчої дії, де зазначені відповідні дані таких осіб, та протокол засвідчений їх підписами. Більш того, у суді апеляційної інстанції захисник не надав будь-яких достовірних даних, які б спростовували б участь понятих, та у подальшому відмовився від цих доводів апеляційної скарги. 

Крім того, такі показання потерпілого, які були логічними та послідовними, повністю співпадали з іншими доказами, зібраними у справі, зокрема:

- показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_15 та ОСОБА_9,  які вказували, що під час конфлікту, який мав місце саме між ОСОБА_16 та ОСОБА_5, зазначені особи розмахували руками та наносили удари один одному, після чого свідки виявили у потерпілого ножове поранення на спині, в області легенів, та сліди крові. При цьому потерпілий вказував на ОСОБА_5, як особу, яка спричинила йому  тілесні ушкодження, у зв'язку із чим свідки викликали швидку медичну допомогу, працівників міліції, а також намагалися затримати одного із друзів обвинуваченого.

При цьому будь-яких суперечностей у показаннях потерпілого та свідків колегією суддів не встановлено, а  незначні неспівпадання у свідченнях вказаних осіб не є суттєвими та пов'язані лише із суб'єктивною оцінкою подій кожною особою, їх конкретними діями під час конфлікту та місцем розташування на місці пригоди, а також часом, коли ця подія мала місце.

А тому, показання вказаних свідків, як і показання потерпілого, щодо обставин подій, які, всупереч доводам апеляційних скарг носили категоричний характер, а відтак не є та не можуть бути лише припущеннями, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_5, оскільки вони були повністю підтверджені і іншими доказами, об'єктивність яких будь-яких сумнівів не викликає, у тому числі:

- даними протоколу огляду місця події, за яким на асфальтованій доріжці по вул. Закревського, 91/1 були виявлені та вилучені сліди бурого кольору;

- висновками судово-імунологічної експертизи, відповідно до якої на шортах потерпілого була виявлена кров людини, яка могла походити від ОСОБА_6, а також не виключалась можливість присутності у даних слідах і крові ОСОБА_5;

- висновками судово-імунологічної експертизи, згідно з якими на футболці та джинсах обвинуваченого була виявлена кров людини, походження якої від ОСОБА_5 не виключається; 

- висновками судово-медичної експертизи, за якими у ОСОБА_6  були виявлені тілесні ушкодження у вигляді:  проникаючого колото-різаного поранення грудей зліва (з вхідним отвором в проекції 7 міжребір'я, з рановим каналом, що іде знизу вверх, зліва направо, яке проникає у плевральну порожнину в 6 міжребір'ї,  яке обумовило розвиток лівобічного гемо пневмотораксу), як є тяжким тілесним ушкодженням; різана рана передньо-бокової поверхні черевної стінки справа та різана рана, розташована в проекції 4 ребра по правій середньо-пахвовій лінії, які є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров'я; які утворились у час, вказаний потерпілим та були спричинені гострим предметом.

При цьому зазначені висновки експертиз, хоча і не вказують безпосередньо на обвинуваченого, як особу, яка спричинила  ОСОБА_6 тілесні ушкодження, на що вказує захисник у своїй апеляційній скарзі, проте повністю:

- спростовують показання обвинуваченого, який стверджував, що у конфлікт безпосередньо з потерпілим не вступав, а був побитий знайомими ОСОБА_6;

- підтверджують показання потерпілого про те, що він  вимушений був застосовувати до обвинуваченого силу, наносячи йому удари, щоб захистити себе від намагань ОСОБА_5 спричинити йому ножові поранення; а також свідчення ОСОБА_6 про конкретні дії обвинуваченого та локалізацію місць, куди ОСОБА_5 намагався та наніс йому удари ножем.

Крім того, факт конфлікту між потерпілим та обвинуваченим був опосередковано підтверджений у судовому засіданні  і показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_11 та ОСОБА_17

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано відхилив свідчення останніх двох свідків (ОСОБА_11 та ОСОБА_12.)  про непричетність ОСОБА_5 до спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, можливе скоєння таких дій ОСОБА_13, а також про подальші дії вказаної особи щодо намагань приховати можливе знаряддя злочину, оскільки вказані особи перебували у близьких та дружніх стосунках з обвинуваченим, а відтак є зацікавленими особами, які мали на меті допомогти ОСОБА_5 уникнути відповідальності за фактично ним скоєне.

Більш того,  свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні у категоричній формі заявляв, що не наносив потерпілому ножове поранення, оскільки фактично зразу ж після початку конфлікту втік з місця пригоди. Крім того, будь-яких  інших достатніх та достовірних даних, які б свідчили про вчинення ОСОБА_13 протиправних дій по справі зібрано не було, а тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника  про причетність до цього злочину свідка ОСОБА_13, які були перевірені судом першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності, є фактично лише припущенням апелянтів. Така версія є неспроможною, оскільки сам захисник в апеляційній скарзі взагалі висловив інше припущення щодо особи, яка могла нанести потерпілому  ножове поранення, вказавши на ОСОБА_11, що у свою чергу було спростовано обвинуваченим. При цьому сам факт можливої наявності у ОСОБА_13 ножа-метелика, будь-яким чином не може свідчити про використання цього предмету свідком під час конфлікту, оскільки на такі дії ОСОБА_13 не вказували ні потерпілий, ні усі свідки, які були допитані по справі.

Крім того, заявляючи про його обмову потерпілим та свідками, ОСОБА_5 не заперечував того, що раніше з ОСОБА_16 знайомий не був та будь-яких конфліктів з ним не мав. Більш того у справі і судом першої інстанції не було встановлено будь-якої зацікавленості вказаних осіб в обмові обвинуваченого.

Що ж стосується заяв ОСОБА_5, що відносно нього слідчими органами були сфальсифіковані матеріали справи, що висунуті ним на свій захист  версії належним чином не перевірялись, у тому числі заяви про причетність іншої особи до злочину проти ОСОБА_6, то вони не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Є також безпідставними та такими, що не спростовують висновків суду,  і твердження ОСОБА_5 про те, що вилучений у нього ніж не є тим предметом, яким були нанесені удари ОСОБА_6, оскільки у суді першої інстанції, за показаннями потерпілого та свідків було встановлено, що після вчинення злочину обвинуваченим приймались заходи для  приховання того ножа, яким і були спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_6

За таких обставин, суд першої інстанції, повно, всебічно та об'єктивно дослідивши усі обставини справи, ретельно перевіривши усі доводи, висунуті обвинуваченим  на свій захист, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_5 в умисному спричиненні потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України, а тому апеляційні скарги обвинуваченого та захисника стосовно необхідності скасування вироку суду першої інстанції із закриттям провадження у справі відносно ОСОБА_5 задоволені бути не можуть.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість  такого доказу, як протокол впізнання за фотознімками за участі свідка ОСОБА_10 є обґрунтованими та підлягають задоволенню шляхом виключення із  мотивувальної частини  судового рішення посилання як на доказ доведеності винуватості ОСОБА_5 на вказаний протокол,  оскільки зазначена слідча дія була проведена без участі понятих, дані про яких взагалі відсутні у протоколі, а відтак такий доказ був здобутий слідчими органами з порушенням норм КПК України, а саме ст. 223 КПК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_5 покарання, то воно за своїм видом та розміром відповідає вимогам ст. 65 КК України, визначено з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого, відсутності обставин, що пом'якшують покарання, та наявності обставини, що його обтяжує, а тому є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити, апеляційну скаргу захисника - задовольнити частково із зміною постановленого судового рішення у вказаній справі.

А тому, керуючись ст. 404,  405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката Свінціцького І.А. - задовольнити  частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 грудня 2014 року щодо  ОСОБА_5 змінити, виключивши із  мотивувальної частини  судового рішення посилання як на доказ доведеності винуватості ОСОБА_5 на протокол впізнання за фотознімками свідком ОСОБА_10 обвинуваченого.

В решті вирок щодо ОСОБА_5 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а для засудженого, який утримується під вартою, - у той же строк з моменту вручення  йому копії ухвали.

Головуючий                                                                    Стрижко С.І.

Судді                                                                                Тютюн Т.М.

                                                                                          Ященко М.А. 

http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/43353675