16 октября 2015

Апелляционная жалоба на приговор по делу о совершении преступления, предусмотренного ст. 186, ст. 189 УК Украины

Апеляційний суд Хмельницької області

29000 м.Хмельницький Майдан Незалежності 1
(через Хмельницький міськрайонний суд
Хмельницької області
м.Хмельницький вул.Героїв Майдану 54)

М.
(адреса Хмельницька обл. смт. Стара Ушиця
Утримається в СІЗО )
на вирок Хмельницького міськрайонного суду
Хмельницької області
від 15.09.2015року за обвинуваченням
М.
за ч.2 ст.186, ч. 2 ст.189 КК України
та Д.
у вчиненні кримінального правопорушення,
передбаченого ч.2 ст.189 КК України


АПЕЛЯЦІЙНА СКАРГА

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.09.2015 року М. було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 та ч.2 ст.189 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 років позбавлення волі, Д. було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 років позбавлення волі. 
З таким вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області я не можу погодитись і вважаю, що вищезазначений вирок суду винесено без урахування дійсних обставин справи та постановлено помилково, тому він підлягає зміни в частині з таких підстав.
Згідно п.13. ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому цим Кодексом. Згідно вимог ч.4.ст.110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст.291 КПК України, зокрема має містити, викладання фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статей закону України про кримінальну відповідальність та формування обвинувачення.
Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту згідно ст.377 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд. Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, обвинувальний акт відносно М. та Д. не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить формування висунутого їм обвинувачення кожному окремо, а викладені лише обставини які слідчий вважає за доцільне викласти за результатами досудового розслідування та правова кваліфікація з посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність. При цьому наявна вказівка про те, що М. та Д. саме підозрюються у вчиненні інкримінованих йому злочинів. З обвинувального акту взагалі не вбачається та не розділено що зробив М. (тим більш йому додатково інкримінується ч.2.ст.186 КК України) а які дії зробив Д. Таким чином обвинувачення М. та Д. у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.186 КК та ч.2 ст.189 КК України прокурором у відповідності до вимог закону не висунуто. Обов’язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України, має право у підготовчому засіданні повернути акт прокурору.
Допитавши обвинувачених, потерпілого, свідків, дослідивши надані стороною обвинувачення докази,  керуючись ст. 129 Конституції України, ст.ст. 17, 22, 23  КПК України  щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності  сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст. 321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження  їхніх процесуальних прав і виконання ними обов'язків, я прийшов до висновку про недоведеність вини обвинуваченого М. за висунутим  йому обвинуваченням відповідно до ч.2 ст.186 КК України з наступних підстав.
Додержуючись закріпленої в ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та в ст.62 Конституції України  принципу презумпції невинуватості, суд всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого  тлумачить на його користь.
Також суд керується ч.3 ст.373 КПК України, за якою обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється  лише за  умови  доведення у ході судового розгляду  винуватості особи  у вчиненні кримінального правопорушення. 
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальна форма доказу покликана забезпечити надійність кримінально-процесуального доказування. Щодо кримінально-процесуальних доказів, то для кожного виду чинним законодавством передбачено порядок його формування та збереження. Вказаний перелік видів доказів у ч.2 ст.84 КПК України є вичерпним і розширювальному тлумаченню не підлягає. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.
При розгляді справи М. та Д. докази надані слідством не мають беззаперечної сили стосовно доведеності вини підсудного. До виправдувальних доказів належать ті докази, що спростовують або пом'якшують обвинувачення, — заперечують наявність події кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого, а також встановлюють обставини, що пом'якшують його відповідальність.
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи. (ст. 9 КПК України).
Стаття 186. Грабіж ч.1. Відкрите викрадення чужого майна (грабіж) ч.2 Грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб, - З об'єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі:
1) відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж);
2) відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).
При ненасильницькому грабежі винний при вилученні майна не звертається до застосування насильства або погрози до потерпілого чи інших осіб (не здійснює цілеспрямованої дії на їх психіку чи тілесну недоторканість), а обмежується прикладенням певних зусиль лише безпосередньо для вилучення майна. Типовим проявом простого грабежу є так званий "ривок", коди грабіжник несподівано для потерпілого чи інших осіб захоплює майно (вихоплює із рук сумку, зриває з голови шапку тощо) чи бере у потерпілого майно наче для користування та не віддає його.
При насильницькому грабежі винний не тільки прикладає певні зусилля для того, щоб безпосередньо вилучити чуже майно, а ще і вдається до насильницького впливу на потерпілого чи інших осіб. При цьому насильство застосовується як засіб протиправного вилучення або утримання такого майна.
Таких обставин, як грабіж поєднаний з насильством судом не становлено а ти більш групою осіб.
Суд встановив та у вироку вказав, що по дорозі М. та Д. супроводжуючи свою вимогу погрозою насильства продовжили вимагати в Р. виконання неіснуючого зобов’язання по передачі їм мотоцикла, під час чого М. під приводом зателефонувати відкрито викрав у Р. належний йому мобільний телефон «IPhone» вартістю 2418, 87грн.
Відповідні покази М. давав і на досудовому слідстві так і в судовому засіданні, підтверджуючи що, на його прохання поїхали з ним до м.Хмельницький бути присутніми з ним під час розмови з Р. щодо повернення боргу. Іванов О.С., Д. та Федоров В.О. погодились приймати учать. В м.Хмельницькому біля ринку «Ранковий» Р. сів до них в автомобіль. Поїхали з міста в напрямок м.Камянець-Подільський. М. та Д. висунули вимогу потерпілому щодо повернення мотоциклу залишеного М. в м.Жмерінка. При цьому під приводом зателефонувати М. відібрав у Р. належний йому телефон « IPhone» та повідомив, що поверне його після повернення викраденого мотоцикла. Після зупинки Д. наніс удари потерпілому. Продовжуючи вимагати повернення мотоцикла або сплату компенсації. М. теж наніс удари Р.
Показів чи відомостей стосовно того, що М. відкритого викрав телефон у потерпілого із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж) не встановлено, та у вироку не наведено.
Не відповідають вимогам ст.104 КПК України і протоколи слідчого експерименту. Відповідно до статті 240. (Слідчий експеримент) Метою слідчого експерименту є перевірка та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Експериментальні дії, що можуть проводитися в рамках слідчого експерименту, можна поділити на дві групи: 1) ті, що пов'язані із відтворенням дій; 2) ті, що пов'язані з реконструкцією обстановки та обставин події.
На місці проведення слідчої дії слідчий чи прокурор має дати роз'яснення її учасникам щодо мети і порядку виконання експериментальних дій, роз'яснити права і обов'язки кожної з присутніх осіб; запитати особу, чиї показання будуть перевірятися. Закон містить вимогу проте, що перед проведенням слідчої дії особам, які беруть в ній участь, роз'яснюються їх права та обов'язки, передбачені КПК (ч. 3 ст. 223). При проведенні слідчого експерименту безпосередньо або після його закінчення з урахуванням вимог статей 104-107 КПК складається протокол, який підписується всіма особами, що брали в ньому участь, а також понятими і слідчим та/або прокурором. У протоколі, крім звичайних відомостей, потрібно вказати: з чиєю участю і в чиїй присутності проводився слідчий експеримент; його мету; відомості про особу, показання якої перевірятимуться; відомості, що перевіряються; умови провадження слідчої дії (стан погоди, освітлення і т. ін.); хід експерименту, тобто дії, виконані його учасниками при підготовці і відтворенні обставин події, що перевіряється; при вчиненні дослідницьких дій особливо докладно описуються одержані результати; фіксується маршрут руху учасників слідчої дії, указується початкова точка, звідки почалося просування учасників, порядок їх розташування. Якщо в процесі перевірки й уточнення відомостей вилучалися предмети, документи, то все це також повинне знайти відображення в протоколі. Якщо дослідницькі дії проведені повторно або неодноразово, кожна дія та отриманий результат мають бути відображені в протоколі. Відповідно слідчим під проведення слідчих експериментів цього зроблено не було.
Якщо під час проведення слідчого експерименту застосовувалися технічні засоби фіксації, це також повинно знайти своє відображення в протоколі. Проведені слідчим слідчі експерименти не відповідають вищезазначеним вимогам а саме, протоколи від 13.05.2015року за участю М., Д. Іванова О.С. та Федорова В.С., в цих протоколах вказано спеціаліст Мазур Костянтин Олександрович, застосовувалася відеокамера. Але дана особа не підписала ні один з протоколів, хоча приймала участь, чим вказана особа була позбавлена права ознайомитись з текстом протоколів від 13.05.2015року, вести свої зауваження та доповнення. Во всіх протоколах слідчого експерименту вказана не повна адреса понятих, без назви міста їх проживання, що унеможливує встановити їх особи та мешкання точно. Тому ці протоколи як доказ повинні бути відкинуті судом як такі що не відповідають вимогам процесуального закону та не можуть бути покладені в основу доведеності вини М. відповідно до ч.2 ст.186 КК України.
Навіть при цих умовах так звані слідчі експерименти від 13.05.2015року за участю М., Д., Іванова О.С. та Федорова В.С., (а.с.85-88)підтверджують, що М. отримав телефон від потерпілого під приводом зателефонувати і не повернув його. Насильства відносно Р. саме по заволодінням мобільного телефону не встановлено.
Одночасного допиту між М. та Д. потерпілим та свідками не було, відтворень з його участю теж не проводилося.
Таки покази М. надавав не тільки в судовому засіданні а і на досудовому слідстві, вони послідовні та об’єктивні, тому я впевнений що суд повинен взяти їх до уваги, вони прямо підтверджують існування чи відсутність обставин,  що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні,  та інших обставин, які мають значення  для даного  кримінального провадження, да доводять, що складу злочину ч.2. ст.186 КК України не існує. А є склад злочину відповідно до ч.1 ст.186 КК України.
В своїх показах та на запитання захисників, Р. не стверджував та не вказував, що коли М. взяв й нього телефон під приводом подзвонити, його бив, погрожував саме для того щоб заволодіти мобільним телефоном.
Покази свідка Іванова О.С. та Федорова В.С.. не підтверджують що М. наносив удар потерпілому, чи заподіяв якісь ушкоджень йому під час заволодінням мобільним телефон у потерпілого в автомобілі. Свідки вказують, що М. просто забрав телефон у потерпілого. Суд повинен відкинути ці докази обвинувачення, як такі що не можуть бути покладні в обвинувальний вирок, ці покази ніяким чином не  доводять  вчинення злочину М. а підтверджують тільки сам факт злочину, тому суд повинен відкинути  даний доказ обвинувачення до ч.2 ст.186 КК України.
Покази Д. підтверджують покази М., про що вказано у вироку суду. Відповідно до протоколу (а.с.125-128) Д. підтвердив обставини вчинення вимагання та пограбування Р. (насильство до потерпілого вказано тільки під час вимагання а не пограбування.).
Відповідно до висновку експерта №453 від 08.05.2015року (а.с.74-75) потерпілому були нанесені тілесні ушкодження відносяться до легких, що свідчить про сам факт бійки та травм у потерпілого, але не доводять що саме М. наніс потерпілому ці травми і тим більш під час пограбування потерпілого. Суд повинен відкинути цій доказ обвинувачення, як такій що не доводить  вчинення злочину М. до ч.2 ст.186 КК України.
За таких обставин, докази, які відповідно до вимог ст.ст.85, 86 КПК України які є належними та допустимими для доведення винуватості М. у вчинені злочину ч. 2. ст. 186 КК України,  стороною обвинувачення не надані. В ході судового розгляду  стороною обвинувачення не було доведено  належними та допустимими  доказами те, що  дане кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим М. В судовому засіданні не встановлено, що М. та Д. вступили в злочинну змову з ціллю пограбувати потерпілого, раніше ці особи нападів не вчиняли та помічені не були.
У вироку суду взагалі не має даний стосовного того, що судом встановлено попередня змова, як ознака ч. 2 ст.186 КК України, між М. та Д.
Досудовим слідством неправильно кваліфіковані дії обвинуваченого М., злочину відповідно до ч. 2 ст. 186 КК України, в судовому засіданні не встановлено. В зв’язку з тим, що М. розкаюється у вчиненні ним дій відносно потерпілого, я впевнений, що його дії мають ознаку злочину до ч.1 ст.186 КК України, та призначити йому покарання з урахуванням обставин по справі, ст. 66 КК України, щире каяття, підсудний М. має міцні родинні зв’язки, не судим із застосувати до нього ст.75 КК України. В своєму вироку суд вказав, що як пом’якшувальна обставина згідно ст.66 КК всіх обвинувачених є щире каяття у вчиненому. Суд у вироку вказав, що М. раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно.
Відповідно до Постанови Пленум Верховного Суду України в постанові № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідність всебічного аналізу всіх обставин, що характеризують вчинене діяння та особу винного.»
Обов'язковому врахуванню підлягають обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність винного. При цьому гуманістичні засади вітчизняного кримінального законодавства націлюють суди на щонайширше тлумачення пом'якшуючих та обмежене тлумачення обтяжуючих обставин.
Обставинами, які пом'якшують покарання М., є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які були добровільними, тобто його дії базуються на внутрішньому переконанні своєї винуватості та щирому бажанні виправитись. Щире каяття М. характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність. М. сприяв розкриттю злочину, здійснював це добровільно: співпрацював з правоохоронними органами та судом, надавав докази та іншу інформацію, викриваючу протиправну діяльність інших осіб по справі. Таке каяття  з його боку було активним та певною мірою ініціативним.
Шкода потерпілим не нанесена, ні матеріальна ні моральна.
Ні під час досудового розслідування, ані під час розгляду справи в суді, цивільного позову про відшкодування шкоди потерпілими не заявлено.
Усунення заподіяної шкоди виявляється у відновленні попереднього стану предмета злочинного посягання, поверненні викраденого майна тощо.
Наведений у ст. 66 КК перелік обставин, які пом'якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом'якшують, й інші обставини, не зазначені у цій статті. Ними, зокрема, можуть бути: вчинення злочину вперше, позитивна характеристика за місцем праці, навчання чи проживання.
Призначення покарання — завершальний етап розгляду кримінальної справи, протягом якого суд згідно зі ст. 324 КПК вирішує питання: а) чи підлягає підсудний покаранню за вчинений ним злочин; б) чи є обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання підсудного, і які саме; в) яка са­ме міра покарання має бути призначена підсудному і чи повинен він її відбувати. При вирішенні зазначених питань суд керується закріпленими в КК нормами про систему і види, підстави і порядок призначення покаран­ня, і, передусім, приписами ст. 65 КК.
Враховуючи все вищевикладене та керуючись ст.ст.392,393,395,407,408,409,411  КПК України,
ПРОШУ:
1. Прийняти апеляційної скаргу
2. Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15.09.2015р. відносно М. за ч.2 ст.186, ч. 2 ст.189 КК України та Д. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України змінити в зв’язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам, що вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ч. 2 ст. 408 КПК України застосувати до М. статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення. Визнати М. винним у скоєнні злочину передбаченого ч.1.ст.186 КК України та призначити йому покарання не пов’язане з позбавленням волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання М. за сукупністю злочинів призначити 3 роки позбавлення волі.  На підставі ст. 75 КК його звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки із покладенням на нього передбачених ст. 76 КК обов’язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з’являтися до зазначеного органу для реєстрації

«_____»_______________2015р.
___________________________

Комментариев нет:

Отправить комментарий